¿Se acaba de sancionar la Ley de Participación Público Privada en la que tuviste un rol activo en su redacción?

En realidad fue un proyecto del Poder Ejecutivo, dirigido por Horacio Reyser desde Presidencia de la Nación, quien convocó a un equipo de especialistas del sector público y privado, que tuve el privilegio de integrar, donde tuvieron participación varias entidades, entre ellas el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, a través de su comisión de derecho administrativo. La decisión de presentar un proyecto de ley en esta materia requería de un trabajo arduo de búsqueda de consensos, en lo que participaron varios Ministerios, sindicatos, organismos multilaterales internacionales como el Banco Mundial, la CAF y el BID, Cámaras empresariales, estudios jurídicos, expertos internacionales, senadores y diputados de todos los partidos, bancos y consultoras. También tuvo un rol activo la Secretaría Legal y Técnica de la Nación. Fue un trabajo intenso de varios meses.Recuerdo que las primeras reuniones fueron en el mes de enero de este año.

¿Qué es la participación público privada?

La participación público privada o también denominada asociación público privada, es una herramienta que permite vincular de forma inteligente al sector público y al privado para desarrollar infraestructura, y prestar servicios. Constituye una forma de colaboración de ambos sectores con el objeto de implementar un proyecto de envergadura por medio del cual los recursos y capacidades son puestos por cada uno de esos sectores en forma conjunta, lo que supone la distribución de riesgos de la mejor forma para optimizar las perspectivas de cada parte. No es una herramienta novedosa, de hecho nació en Inglaterra en la década de 1980. Es más, junto con Venezuela éramos los únicos países de la región que carecíamos de una ley de PPP que sirva para concretar estos proyectos.En rigor, en el año 2005 el Poder Ejecutivo dictó el decreto 967 por el que quiso adelantarse a la región pero lo hizo de manera equivocada, sin que se haya concretado ningún proyecto con este modelo. El problema radicó en que sólo se preveía la constitución de sociedades formales entre el sector privado y el sector público, a las que se les exigía que encima resulten aptas para financiarse por medio del régimen de oferta pública, al que debían adherirse. Se volvía de esta forma a las conocidas sociedades mixtas con el Estado. No es difícil imaginarse cuáles fueron las razones del sector privado para no ver con buenos ojos la conformación de este tipo de sociedades jurídicas con el Estado, donde la injerencia estatal es importante, debiendo discutirse las decisiones de la gestión ordinaria del proyecto. La ley recientemente sancionada por el Congreso es un modelo totalmente distinto. En primer lugar, la ley prevé que los contratos de PPP, además de infraestructura pueden abarcar todo tipo actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica, y servicios conexos a los mismos. A su vez, los proyectos de PPP bajo esta ley pueden contemplar tanto la construcción de una obra, como la ampliación, mejora, mantenimiento, suministro de equipamientos y bienes, explotación u operación, y financiamiento.

En segundo lugar, en la ley nueva no se establece un contrato determinado. Se trata de un conjunto de reglas que serán aplicadas a la especie, o sea, a los contratos de PPP. En tal entendimiento, la propia ley indica que los contratos tendrán la flexibilidad necesaria para adaptar su estructura a las exigencias particulares de cada proyecto y a las de su financiamiento, de acuerdo a las mejores prácticas internacionales existentes en la materia. En definitiva, cada proyecto requerirá considerar cuál contrato o tipos de contratos son los más aptos para ese desarrollo determinado, sin la necesidad de predeterminarlo en una regulación general. Y en cada caso concreto se verán cuáles han de ser los instrumentos más eficientes para la consecución del interés público que se persigue, como el caso de un esquema de project finance donde se constituye una sociedad de propósito específico que a su vez se relaciona contractualmente con el Estado o con un empresa del Estado, o una sociedad mixta, o una concesión subvencionada, o una relación de colaboración regida por múltiples contratos, o la posibilidad de utilizar fideicomisos públicos, etc.

Al leer la ley van a encontrar un ordenamiento con reglas claras que dará seguridad jurídica a este tipo de contratos. Obviamente que las reglas claras son para todas las partes, el contratista y el Estado, y también para el financista, dado que en este tipo de contratos no hay sólo dos partes, está también la relación de financiamiento. Y la ley favorece la bancabilidad de los proyectos, o sea, que los mismos puedan ser financiables.

¿Es un modelo que sustituye la obra pública?

Las PPP no van a sustituir ni a la obra pública ni a la concesión de la obra pública. Si el Estado tiene fondos, seguramente para el caso de las obras acudirá al modelo clásico de obra pública, donde como sabemos el Estado paga la obra con sus propios recursos (tributos o crédito público), a medida que esta avanza.Si los proyectos pueden concebirse con modelos como el de la concesión de obra pública, seguramente también se seguirá por ese camino. En cambio, cuando los proyectos requieran de una mayor inteligencia en la estructuración de los mismos, o cuando sea necesario estructurarlos de manera sui generis, el Estado podrá acudir al modelo de PPP, y estos contratos se regirán enteramente por el ordenamiento de PPP. Este último tema no es menor, y la ley indica expresamente que a los contratos de PPP no le serán aplicables las leyes generales de contratación ni las de obras públicas ni concesión de obra pública. Ni siquiera de modo subsidiario ni analógico. Se trata de un modelo alternativo a los clásicos contratos administrativos. Y ello no significa que estos contratos sean una huida del derecho administrativo, todo lo contrario. Son contratos públicos, incluso en algunos aspectos con muchas más garantías que protegen el interés público.  En rigor, los contratos de PPP son contratos administrativos, pues en ellos existen todas las notas que caracterizan a un contrato público, como ser el ejercicio de una función administrativa, un régimen exorbitante, una parte pública y otra privada, y el fin público.

¿Las PPP son menos costosas que otros contratos como el de concesión de obra pública?

Las PPP no necesariamente son menos costosas que los típicos contratos administrativos, como ser el de obra pública. Pero en los casos en que sean más costosas, habrá que analizar previamente si pese al mayor costo que supondrán, la ejecución del proyecto por el sector privado proporcionará un valor añadido que, en realidad, suponga una mayor eficiencia que la que conseguiría la Administración si atendiese la realización del proyecto. De todas formas, en nuestro caso, las PPP son necesarias para obtener financiamiento privado. Esta financiación privada es, en efecto, de la esencia de las PPP.

¿Cuáles son las garantías para los inversores y los contratistas?

La principal garantía es la seguridad jurídica. El eje deesta regulación de PPP reside en el respeto de los contratos, en el cumplimiento de la palabra y en el establecimiento de un marco de reglas claras que otorguen confianza y seguridad jurídica a los inversores y a las empresas,

Para lograr ese fin, la ley exige que los contratos de PPP tengan cierto contenido obligatorio, que dará transparencia y claridad a la relación contractual. En este entendimiento, los contratos de PPP deben establecer con claridad el plazo de vigencia de los mismos, y si permiten la posibilidad de prórroga. A su vez, estos contratos deben indicar el equitativo y eficiente reparto de aportes y riesgos entre las partes del contrato, asignando los riesgos a la parte que se encuentre en mejores condiciones de prevenirlos, asumirlos o mitigarlos, de modo tal de minimizar el costo del proyecto y facilitar las condiciones de su financiamiento, incluyendo, entre otras, las consecuencias derivadas del hecho del príncipe, el caso fortuito, la fuerza mayor, el alea económica extraordinaria del contrato y de la extinción anticipada del contrato.Ciertamente, deberán contener la forma, modalidad y oportunidades del pago de la remuneración, que en cada caso concreto debería poder ser percibida de los usuarios, de la contratante o de terceros, así como también, los procedimientos de revisión del precio del contrato a los fines de preservar el precio base del contrato. También los contratos deberán establecer los aportes que la contratante se comprometa a efectuar durante la vigencia del contrato.En resguardo de la seguridad jurídica de estos contratos, siempre deberán contemplarse las sanciones por incumplimiento contractual, los procedimientos de aplicación y las formas de ejecución, y el destino de las sanciones de índole pecuniaria. Asimismo, las causales de extinción del contrato por vencimiento del plazo, mutuo acuerdo, culpa de alguna de las partes, u otras causales. Los contratos deberán también contemplar la posibilidad de ceder, o de dar en garantía los derechos de crédito emergentes del contrato, incluyendo el derecho a percibir los aportes comprometidos por la contratante, la remuneración y las indemnizaciones pertinentes, así como la titularización de los flujos de fondos pertinentes. A su vez, deberá establecerse la facultad de ceder, total o parcialmente, el contrato a un tercero siempre que éste reúna similares requisitos que el cedente y haya transcurrido cierto plazo del contrato o de la inversión comprometida, contándose con la aceptación lisa y llana de los financistas y la autorización de la contratante, previo dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación y de la Unidad de PPP.

A su vez, la ley exige que las prerrogativas del Estado estén contempladas en forma expresa y obligatoria en todos los contratos, fijándose en cada caso sus alcances y metodología de aplicación. Frente a las prerrogativas del Estado, la ley contempla varias garantías que no contiene el régimen general de contrataciones administrativas. Por ejemplo, en caso de revocación de un contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia no son aplicables las normativas que limitan el alcance de la reparación, como la ley de responsabilidad del Estado, debiendo establecerse en cada contrato el alcance de la indemnización para esesupuesto. Por su parte, la ley prohíbe la facultad de suspender o revocar un contrato en sede administrativa por razones de ilegitimidad, cuando el contratista supuestamente conociere el vicio. Si el Estado considera que un contrato es ilegítimo tendrá que ir a la justicia, y si quiere suspenderlo, tendrá que pedir un medida cautelar. Era razonable eliminar esta prerrogativa.

Otro tema también importante para el sector privado es la garantía de pago previo frente a la terminación anticipada de los contratos. La ley establece que con carácter previo a la toma de posesión de los activos, se deberá abonar al contratista el monto total de la compensación que pudiese corresponder según la metodología de valuación y procedimientos de determinación que al respecto se establezcan, la que en ningún caso debiera ser inferior a la inversión no amortizada. Esta garantía no se encuentra en la legislación general, salvo en los casos de expropiación.

Por último, una cuestión no menor, es la consagración del principio del mantenimiento del equilibrio económico financiero original del contrato y los instrumentos y procedimientos de renegociación o adecuación contractual para el caso de ruptura de dicho equilibrio. La reciente ley de PPP lo consagra como un principio independiente, no acotado a supuestos concretos como el caso del hecho del príncipe, la fuerza mayor o el caso fortuito.

¿Cuáles son las garantías para el Estado?

El Estado en esta ley tiene muchas prerrogativas y garantías. En primer orden, la ley reconoce las prerrogativas del Estado. Esto es muy importante, ya que muchos sectores han querido que la ley de PPP se rija por el derecho privado y no se le reconocieran prerrogativas al Estado. Por eso digo siempre que nos han criticado desde la derecha y desde la izquierda, y ello nos sirvió de indicador de que veníamos bien. No es una ley estatista ni privatizadora, es una ley razonable y moderna cuyo objetivo no es otro que la culminación y la concreción de los proyectos.

El caso del mantenimiento de la ecuación económica del contrato no es menor. En primer lugar se aclara que no es una garantía de rentabilidad de los mismos, sino de seguridad de los contratos. Despejada esta duda, es importante destacar que este principio es para ambas partes, o sea, podrá ser utilizado por el propio Estado en caso de que la descompensación de dicha ecuación lo perjudique.

Una de las garantías que tiene el Estado, y que en rigor ha sido incluida en beneficio del interés público, es la exigencia de licitación pública para seleccionar a los contratistas. El ordenamiento general no lo exige dado que posibilita la contratación directa para numerosos casos. En cambio, esta ley es mucho más estricta, y en aras de fomentar la transparencia y la máxima concurrencia, que repercutirán en la posibilidad de obtener la oferta más conveniente, se exige para todos los casos, sin excepciones, la licitación.

La ley también expresa que la facultad de control es indelegable del Estado, y contempla también todo un apartado que promueve la lucha contra la corrupción.

También para fortalecer el control, la ley ha creado una Comisión Bicameral del Congreso Nacional específica para el seguimiento de estos contratos, y la obligación de la Auditoría General de la Nación de auditar todos los contratos en ejecución o finalizados.

Adicionalmente, la ley exige controles y autorizaciones presupuestarias muy rigurosas por parte del Congreso. Por último, debo destacar que el tema ambiental es central en la ley, poniéndose foco en el impacto ambiental de los proyectos.

¿Cómo se encuentra regulado el arbitraje?

La ley de PPP permite la constitución de paneles técnicos, para dirimir las controversias de índole técnica, interpretativa o patrimonial que puedan suscitarse durante la ejecución y terminación del contrato. Estos paneles técnicos subsistirán durante todo el período de ejecución para dilucidar las cuestiones de tal naturaleza que se susciten entre las partes. Pero además, y respondiendo a la pregunta, se ha contemplado la posibilidad de acordar en un contrato determinado que todas las controversias que eventualmente pudiesen surgir con motivo de la ejecución, aplicación y/o interpretación de los contratos, pueden resolverse acudiendo a mecanismos de avenimiento y/o arbitraje. Es una facultad que puede utilizar el Estado, que obviamente deberá incluir en los pliegos y en los contratos. La ley establece para estos casos que sólo podrán interponerse los recursos de aclaratoria y de nulidad previstos en el art. 760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, no pudiendo en ningún caso dar lugar a la revisión de la apreciación o aplicación de los hechos del caso y del derecho aplicable (excluyéndose de esta forma la aplicación del tercer párrafo del Artículo 1.656 del Código Civil y Comercial de la Nación, que permite la revisión amplia de los laudos arbitrales, en tanto sean contrarios al ordenamiento jurídico. Aclaro que en caso de que no se acordara la jurisdicción arbitral, serán competentes los tribunales en lo contencioso administrativo federal, o la justicia federal civil y comercial, según sea el caso.

¿Los cambios que introdujeron ambas cámaras del congreso fueron positivos?

Todos los cambios introducidos tanto por el Senado de la Nación, como Diputados, son muy positivos. Además, fueron fruto del consenso que requería la ley y eso es en sí mismo positivo.

Si bien el proyecto de ley del Poder Ejecutivo ya establecía entre sus principios el de fomentar la participación directa o indirecta de Pequeñas y Medianas Empresas, entre los cambios introducidos en el Congreso se fortaleció este fomento. En efecto, en materia de subcontratación, el Senado agregó que el contratista debe optar preferentemente por empresas nacionales y/o pequeñas y medianas empresas locales.

Asimismo, en Diputados se agregó que los Pliegos licitatorios deberán promover en sus pautas de selección criterios que determinen ventajas comparativas a favor de empresas nacionales sobre las extranjeras y sobre aquellas a favor de las consideradas micro, pequeñas y medianas empresas conforme lo establecido en la Ley 25.300 salvo que la Unidad de Participación Público Privada, mediante informe fundado, justifique la conveniencia o necesidad de su exclusión en las condiciones y necesidades particulares del proyecto. También se agregó la indicación de que los procedimientos de selección deberán promover, de acuerdo a las características del proyecto, el fomento de la industria y trabajo nacional.

Y para reforzar este concepto, en forma expresa se indica en la ley que en lo relativo a la provisión de bienes y servicios que deba realizarse en el marco de los contratos de PPP, los pliegos y demás documentación contractual deberán contener previsiones que establezcan que tales bienes y servicios tengan, como mínimo, un 33% de componente nacional, aunque estableciéndose que en casos particulares, el Poder Ejecutivo podrá exceptuar o limitar estas exigencias y preferencias en aquellas contrataciones en las cuáles la Unidad de Participación Público Privada, mediante dictamen fundado y previa, así lo aconseje.

En materia de arbitraje, el Senado incorporó como exigencia que en caso de optarse por el arbitraje con prórroga de jurisdicción, éste deberá ser aprobado en forma expresa e indelegable por el Presidente de la Nación. Por su parte, en la Cámara de Diputados se agregó que, en caso de optarse por el arbitraje con prórroga de jurisdicción, dicha decisión deberá ser comunicado al Congreso Nacional.

En materia de resolución de disputas de índole técnica, interpretativa o patrimonial se agregó que el panel técnico respectivo que deberá ser previsto en el contrato deberá estar integrado por profesionales y/o representantes de universidades nacionales o extranjeras, en todos los casos, de acreditada independencia, imparcialidad, idoneidad y trayectoria nacional e internacional en la materia.

Por último, la creación de la Comisión Bicameral de Seguimiento de esos contratos, y la obligatoriedad del control de la AGN también fueron ideas surgidas en el debate parlamentario.

Debemos reconocer que estaley de PPP representa un verdadero equilibrio entre las prerrogativas del Estado y las garantías de los contratistas e inversores, reconociendo como eje central la seguridad jurídica de ambas partes. Solamente a través de una colaboración eficiente entre ambos sectores podremos hacer crecer a nuestro país, y ver ese crecimiento, y así ha sido entendido por todos los bloques políticos del Congreso, salvo algunos casos que por representar posiciones extremas desde lo ideológico o desde lo políticono han apoyado el proyecto. Pero lo cierto es que esta ley ha sido votada por las 2/3 de los miembros presentes en cada Cámara, lo que demuestra por sí mismo su fortaleza y vocación de permanencia.

¿La semana que próxima hay un importante congreso internacional donde se va a tratar la experiencias de las PPP en la región?

Así es. De hecho soy una de las personas que está trabajando en la organización. El Congreso lo organiza ASIER, que es la Asociación Iberoamericana de Estudios de la Regulación, y la UCA. Vendrán cincuenta especialistas del exterior y expondrán más de ochenta especialistas argentinos. El Congreso es sobre regulación, se tratarán temas de energía, minería, petróleo y gas, salud, vivienda, infraestructura, y transporte, entre otros sectores. Es del 23 al 25 de noviembre, o sea, la próxima semana, en la propia UCA. Ya tenemos más de setecientos inscriptos. Y obviamente el tema central serán las PPP, dado que es un tema muy actual. En este sentido, contaremos con la posibilidad de poder escuchar las experiencias de PPP en todo el mundo en distintos sectores, como se han estructurado en forma concreta. Entre los disertantes están varios Ministros y funcionarios públicos, y especialistas de primer nivel. Nos acompañará todo el encuentro Gaspar Ariño, reconocido jurista español dedicado al derecho regulatorio y Presidente Honorario de ASIER. He escuchado que al Congreso ya lo bautizaron “El Mini Davos de los técnicos”. Muy gracioso. Hemos trabajado incansablemente para que sea un éxito, ojalá así sea.