Desde una perspectiva de política legislativa, la gestación por sustitución puede ser regulada, prohibida, o ignorada[1].

Si bien el anteproyecto del Código Civil y Comercial (“Anteproyecto”) se inclinaba por la primera alternativa, la norma proyectada fue eliminada del Código Civil y Comercial (“CCC”) y la temática quedó, entonces, sin regulación expresa.

El silencio legislativo no detuvo la realidad, ni excusó a los jueces de su deber de resolver fundadamente los asuntos sometidos a su jurisdicción (art. 3 CCC).

A poco de cumplirse cuatros años de vigencia del CCC, exploraremos algunos de los principales interrogantes que han ido encontrado respuestas en sede judicial.

1. ¿Prohibida o permitida? El juez frente a una práctica silenciada

A pesar de que no existe una norma que admita la gestación por sustitución de manera expresa, la jurisprudencia exhibe una tendencia favorable a su admisibilidad[2].

Uno de los argumentos a los que más se ha recurrido para justificar su admisibilidad, es el principio de legalidad consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional (“CN”), en virtud del cual se concluye que todo aquello que no está expresamente prohibido se encuentra permitido[3].

En atención a los derechos humanos involucrados, el bloque de constitucionalidad argentino resulta igualmente imprescindible en la cadena de argumentación judicial. En particular, se ha considerado que la admisibilidad de la gestación por sustitución resulta conteste, principalmente, con la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto de San Salvador, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

En virtud del control de convencionalidad, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la “Corte”) también ha sido frecuentemente invocada por los tribunales argentinos, destacándose los casos “Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica” y “Atala Riffo y niñas Vs. Chile”. En el primer caso, la Corte consideró que el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva se encuentra conectado al derecho de acceder a la tecnología médica que posibilitan ejercer tales derechos. En el segundo, la Corte resaltó el contenido y alcance del derecho a la igualdad y no discriminación y a la vida privada. Además, la Corte consideró que si bien la protección del interés superior del niño es un fin legítimo, no puede utilizarse para enmascarar una ilegítima y discriminatoria interferencia en la vida privada de las personas.

En referencia a la normativa de fuente interna argentina, se ha considerado que la Ley N° 26.862 ampararía implícitamente la gestación por sustitución puesto que el objeto de dicha norma es: “garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida”.

2. El dilema de los requirentes. ¿Recurrir a la justicia? ¿Cuándo?

Los principales escollos jurídicos que enfrentan los requirentes son: (i) la falta de certeza respecto de la legalidad de dicha práctica; y (ii) la filiación imperativa de la gestante respecto del nacido. Esto último, en virtud del artículo 562 CCC que dispone: “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre…”

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (“CABA”) ambas cuestiones tienen la potencialidad de ser resueltas sin intervención del poder judicial, al menos, a efectos de la registración del nacido por medio de gestación por sustitución. Por un lado, la autorización judicial previa no resultaría necesaria si se concurre a un centro de salud que no la requiera. Además, por medio de la Disposición Nro. 93/DGRC/17 (modificada por la Disposición Nro. 103/DGRC/17), la Dirección General del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas autorizó -siempre que se cumplan con los presupuestos señalados en la norma[4]- a inscribir preventivamente los nacimientos de menores nacidos en CABA por el método de gestación solidaria realizada en el país, determinando la filiación en favor de los progenitores con exclusión de la gestante[5].

Fuera de esos casos, los requirentes tienen la alternativa de presentarse -generalmente junto a quien se ofrece como gestante- para solicitar la autorización judicial previa y la determinación anticipada de la filiación. Este escenario amplía significativamente el rol del juez, cuya actividad no se agota exclusivamente en el dictado de la autorización (o su eventual rechazo) sino que, en caso de concederla, también suelen agregar ciertas recomendaciones y/o deberes como, por ejemplo, la obligación de los progenitores de informar al nacido su origen gestacional con ajuste a su edad y grado de madurez, la obligación de los interesados de informar a sus respectivos empleadores sobre la práctica médica que emprenderán y la obligación del centro de salud de mantener reservada toda documentación correspondiente a la gestación por sustitución realizada[6].

Debido a la temprana intervención judicial, el proceso indicado arriba se erige como la alternativa más prudente a los efectos de tutelar el cúmulo de intereses y derechos que convergen en la gestación por sustitución. Imbuido en dicha lógica, el Anteproyecto establecía que los centros de salud no podían proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial[7].

Desde la perspectiva procesal, las solicitudes de autorización han sido encausadas tanto como medidas autosatisfactivas[8], como a través de procesos voluntarios de tipo informativo destinados a la obtención de autorización judicial para realizar actos jurídicos[9] o, en su caso, homologarlos[10].

Ahora bien, de no resultar un requisito exigido por el centro de salud[11], los justiciables no siempre solicitan la autorización judicial previa al tratamiento, sino que concurren a la justicia directamente a los efectos de impugnar la filiación de la gestante. Es decir, judicializan su situación una vez consumada la gestación por sustitución.

En cuanto a la vías procesales, se ha recurrido principalmente a la impugnación de la maternidad de la gestante (mediante un procedimiento iniciado en forma conjunta[12] o contra la gestante[13]), la inscripción del nacimiento[14], la adopción por integración[15] y la acción de amparo[16].

3. La cuestión social: La gestación por sustitución y la democratización de la familia

La gestación por sustitución en nuestro país ha sido judicialmente autorizada en favor de matrimonios y de uniones convivenciales, hetero y homosexuales, como así también en favor de un proyecto de familia monoparental.

Una jurisprudencia en tal sentido acompaña la transición del derecho de familia hacia el derecho de las familias, irrumpiendo en la concepción clásica circunscripta al matrimonio heterosexual donde el único modo de procreación considerado era la procreación natural.

Un ejemplo de la transición señalada lo constituye la sentencia del 6/7/17 del Juzgado de Familia N° 7 de Viedma, mediante la cual se autorizó a un matrimonio conformado por dos hombres a proceder a la implantación en la gestante de hasta dos embriones obtenidos a partir de óvulos de una donante anónima y material genético del matrimonio[17].

Asimismo se destaca la sentencia del Juzgado de Familia de 1ª Nominación de Córdoba que autorizó a dos mujeres -una de ellas con voluntad procreacional y la otra para llevar adelante la gestación- a proceder con dicha técnica, en virtud de la cual se implantaría en la gestante un embrión formado con gametos de donantes anónimos, quedando la filiación determinada exclusivamente en favor de la requirente con voluntad procreacional[18]. 

4. La gestante y un debate desde la perspectiva económica

Desde el enfoque de la gestante, se despliegan una importe variedad de interrogantes tales como, por ejemplo, si existen obligaciones de la gestante durante el periodo de gestación. En este sentido, ¿Existen conductas y/o actos prohibidos para la gestante? En su caso, ¿existiría responsabilidad de la gestante ante un supuesto de incumplimiento? Al menos parcialmente, la cuestión comentada ya ha sido objeto de pronunciamientos judiciales. A modo de ejemplo, el Juzgado de Familia N° 1 de Mendoza declaró la nulidad absoluta de una cláusula pactada entre los progenitores y la gestante, mediante la cual ésta última se obligaba a no interrumpir el embarazo. En dicha oportunidad, el Juzgado consideró que una obligación semejante vulnera lo dispuesto por el artículo 953 del C.C. y, por ende, la libertad de la gestante[19].

Sin perjuicio de lo mencionado arriba, una de las cuestiones más debatidas desde la perspectiva de la gestante gira en entorno a si la gestación debe necesariamente ser altruista y solidaria, o si podría eventualmente admitirse como un acto jurídico oneroso.

Tanto la norma contenida en el Anteproyecto, como ciertos proyectos de ley, se inclinan decididamente por el carácter no lucrativo de la gestación por sustitución.  

Así también, los pronunciamientos judiciales que han autorizado la gestación por sustitución han valorado especialmente los fines altruistas y solidarios de la gestante, quien generalmente es una amiga, conocida o familiar de los requirentes[20]. Ahora bien, desde la concepción de la gestación por sustitución como un instituto de carácter no lucrativo ¿se prohibiría igualmente la compensación económica a la gestante por los gastos vinculados directamente a la gestación? ¿Resultaría, entonces, el reembolso de gastos asimilable a una retribución? ¿El reembolso de gastos tornaría onerosa la gestación?

A propósito de lo expuesto, un sector de la doctrina sostiene una posición permisiva al reembolso de gastos de la gestante[21] y, en relación con la retribución económica, ya se observa un pronunciamiento judicial que ha dejado la puerta abierta de cara al futuro: “Debo decir que me inclino por la remuneración del servicio de gestación. Es incongruente que el centro de salud interviniente perciba una ganancia, los comitentes reciban al niño, el o los abogados reciban sus honorarios pero la mujer portadora no perciba ninguna contraprestación”[22]. Si se considerara válida la retribución económica a la gestante ¿Qué recaudos y garantías deberían verificarse a los efectos de evitar situaciones de abuso del derecho? ¿Qué soluciones podrían evaluarse a los efectos de evitar contratos onerosos cuyo trasfondo sea el aprovechamiento de situaciones de vulnerabilidad?

Indudablemente, la cuestión de la gratuidad u onerosidad de la actividad desarrollada por la gestante resulta una cuestión sensible, profunda y, hasta la fecha, escasamente abordada.

5. Conclusiones

En el marco de la sanción del CCC, el debate legislativo entorno a la gestación por sustitución concluyó con final abierto. No obstante, la construcción de consensos redobló su apuesta en sede judicial, escenario en el cual se han brindado respuestas concretas a pesar del silencio normativo.

Los tribunales han reconocido la importancia de su intervención a fin de despejar las incertidumbres que existen en cuestiones de tanta trascendencia para los involucrados en esta problemática[23]. En este marco, a medida que se resuelvan las cuestiones que hoy ocupan el centro de la escena, el debate se irá trasladando a aquellos interrogantes que aún permanecen detrás del telón.