1. Nociones sobre prohibiciones aduaneras.

A fin de regular el tráfico internacional de mercaderías, los Estados utilizan el arancel aduanero (tarifa aduanera, o derechos de aduana) por razones de índole económica, así como diversas medidas no arancelarias -por motivos de naturaleza económica o no económica-. En el marco de las últimas es que expresamos estas líneas.

En el ámbito institucional internacional se ha definido a las medidas no arancelarias (MNA) como aquellas “medidas de política, distintas de los aranceles aduaneros ordinarios, que pueden tener repercusiones económicas en el comercio internacional de bienes, modificando el volumen de las transacciones, los precios o ambas cosas”[1] y, también, simplemente, como aquellas medidas “distintas de los aranceles que pueden afectar al comercio de mercancías”[2]. En tal contexto, y dentro del marco de amplitud de las MNA[3], nos referiremos aquí a las a las prohibiciones a la importación y a la exportación previstas en el ordenamiento jurídico aduanero argentino.

En la Exposición de Motivos del Código Aduanero de la República Argentina (Código Aduanero) se informa que se ha contemplado el tratamiento de las prohibiciones a la importación y a la exportación teniendo especialmente en consideración que las mismas -juntamente con los tributos y el control sobre el tráfico internacional de mercaderías- constituyen el eje principal de la legislación aduanera[4]. Luego, en la Exposición de Motivos, se advierte, en cuanto a la terminología adoptada, que con la palabra “prohibiciones” se designa a las denominadas restricciones directas, y se precisa que existe una prohibición tanto en los supuestos en que la misma afecta a la generalidad de las personas como en aquellos supuestos que reconocen excepciones a favor de una o varias personas[5].

En el mismo sentido, la doctrina nacional[6] explica que las prohibiciones generalmente son denominadas restricciones directas[7] o no tributarias, por oposición a los tributos que constituyen restricciones indirectas, y que también habitualmente reciben denominaciones distintas. Así, a modo de ejemplo, recuerda que en el Anteproyecto de Ley General de Aduanas se reservaba el nombre de “prohibición” a la restricción que impedía en forma absoluta la importación o, en su caso, la exportación, de determinada mercadería, pero si la restricción tenía una excepción a favor de una persona el régimen se denominaba “monopolio”, si la excepción era a favor de varias personas se lo llamaba “licencia”, y si el régimen era para cierta cantidad de mercadería se lo denominaba “contingente”. Sobre la base de lo informado en la Exposición de Motivos del Código Aduanero, tal doctrina refiere que para todas las restricciones mencionadas el Código Aduanero adopta la denominación genérica de “prohibiciones”[8]. Ilustra que en la legislación comparada se precisó el significado de la expresión “prohibición”; así se refiere, como ejemplos, que en la Ley de Aduanas de la República Federal de Alemania se estableció que ”para la inteligencia de la presente ley, las prohibiciones y restricciones al tráfico de las mercaderías a través de las fronteras son todas las disposiciones que impiden o limitan la introducción de mercaderías en la frontera aduanera o en el territorio de soberanía nacional” (artículo 1, apartado 4), que en el Código de Aduanas de Francia el artículo 38 preveía en dos apartados “1. Para la aplicación del presente código, se considerarán prohibidas todas las mercaderías cuya importación o exportación esté prohibida por cualquier motivo o sometida a restricciones, a normas de calidad o de acondicionamiento o a formalidades particulares. 2. Cuando la importación o la exportación sólo estén permitidas contra la presentación de una autorización, licencia, certificado, etc., la mercadería está prohibida si no va acompañada de un título en regla o si se la presenta bajo un título no aplicable” y, finalmente, que el Código Aduanero Comunitario de la Unión Europea de 2008 se refirió a las prohibiciones en el artículo 91 apartado 1 al señalar que -cuando proceda- las mercaderías que ingresen a la Unión “estarán sujetas a prohibiciones y restricciones que estén justificadas, entre otras cosas, por razones de moralidad, orden o seguridad públicos, protección de la salud y la vida de personas, animales o plantas, protección del medioambiente, protección del patrimonio artístico, histórico o arqueológico nacional y protección de la propiedad industrial o comercial, incluidos los controles sobre precursores químicos, mercancías que infrinjan determinados derechos de propiedad intelectual y dinero en metálico que se introduzcan a la Comunidad, así como a la aplicación de medidas de conservación y gestión de los recursos pesqueros y de medidas de política comercial”[9]. Así, continúa explicando la distinción legalmente establecida en el Código Aduanero entre prohibiciones absolutas y prohibiciones relativas, importando las primeras aquellas que no reconocen excepción alguna y las segundas que sí pueden reconocer excepciones ya sea a modo de monopolio, licencias o cupos. No obstante dicha variedad de restricciones que pueden comprender las prohibiciones relativas, en la misma doctrina se deja a salvo la existencia de ciertas diferencias de opinión en relación con el alcance del concepto de las mismas[10], con la consecuente relevancia práctica del mismo.

La doctrina extranjera[11], por su parte, opina que lo que da más relieve a la política prohibitiva es la facilidad con que se niega y rechaza la admisión o la salida de tales o cuales mercancías inicialmente por medio del sistema de licencias o permisos de importación y de exportación, bastando denegar la concesión de una u otro, para que la prohibición sea tajante y absoluta en sus efectos; define a la prohibición como la negativa opuesta a la admisión -o a permitir la salida- de los productos afectados; clasifica a las modalidades de su presentación como generales y limitadas, incondicionales o condicionales, permanentes y temporarias, y por su presentación en el cuerpo de la nomenclatura aduanera o fuera de la misma; apunta que los fundamentos de las prohibiciones pueden ser por motivos fiscales o de renta, para proteger la salubridad o la moral públicas, para proteger la política o la seguridad pública, o económicas para proteger diversos mercados o balanza de pagos -incluyendo en este conjunto a las ejercitadas a través de las formalidades que impone la administración de las aduanas (y también al excesivo rigor en la reglamentación aduanera, o en el modo de interpretar y aplicar la misma)-. La mencionada doctrina refiere que tales prohibiciones, basadas en necesidades económicas, comenzaron a administrarse mediante contingentes temporales basados en cantidades o en valores de las mercancías, más allá de los cuales las importaciones o las exportaciones de tales mercancías quedan virtualmente prohibidas. En este contexto, recuerda que los problemas relacionados con la identificación de las mercancías contingentadas, con la disyuntiva entre su administración por cantidad o por valor, con los porcentuales de tales medidas en función del universo correspondiente, con los parámetros de distribución, con el plazo de duración, con los fundamentos de justificación de las excepciones a los contingentes, con el organismo en cargado de administrarlos, entre otros, tornaron conveniente adoptar la política de implementación, ya en relación con las personas, de licencias o autorizaciones de importación o de exportación, en todos casos temporarias; sin embargo, además de resultar el mecanismo de su concesión más engorroso y oneroso para el Estado, tampoco tardaron en presentarse problemas especialmente motivados en la opacidad en los trámites de distribución y en las transferencias onerosas de las licencias una vez otorgadas.

2. El tratamiento de las prohibiciones en el Código Aduanero argentino.

2.1. Estatuto regulatorio de base.

En su Sección VIII, bajo el título “Prohibiciones a la importación y a la exportación” (que precede a la Sección IX titulada “Tributos regidos por la legislación aduanera”), el Código Aduanero argentino contempla el marco regulatorio de base de las prohibiciones[12].

El Código Aduanero argentino no define a las prohibiciones; refiere el vocablo en el título de la Sección VIII. En lo que aquí interesa, inicialmente clasifica, y, sobre la base de tal organización, atribuye diversos efectos según la especie derivada de la clasificación. Así, las distingue en función de su finalidad preponderante en económicas y no económicas, y según su alcance en absolutas y relativas[13].

Enuncia como prohibiciones económicas[14] aquellas establecidas con cualquiera de los siguientes fines[15]: a) asegurar a adecuado ingreso para el trabajo nacional o combatir la desocupación; b) ejecutar la política monetaria, cambiaria o del Comercio exterior; c) promover, proteger o conservar las actividades nacionales productivas de bienes o servicios, así como dichos bienes y servicios, los recursos naturales o vegetales; d) estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de oferta adecuado a las necesidades de abastecimiento del mercado interno; e) atender las necesidades de las fianzas públicas; f) proteger los derechos de la propiedad intelectual, industrial o comercial; g) resguardar la buena fe comercial, a fin de impedir las prácticas que pudieren inducir a error a los consumidores[16]. Seguidamente, enuncia como prohibiciones no económicas aquellas establecidas por cualquiera de las siguientes razones: a) Afirmación de la soberanía nacional o defensa de las instituciones políticas del estado; b) Política internacional; c) Seguridad pública o defensa nacional; d) Moral pública y buenas costumbres; e) Salud pública, política alimentaria o sanidad animal o vegetal; f) Protección del patrimonio artístico, histórico, arqueológico o científico; g) Conservación de las especies animales o vegetales; h) preservación del ambiente, conservación de los recursos naturales y prevención de la contaminación[17].

Seguidamente, el Código Aduanero define a las prohibiciones absolutas como aquellas que impiden a todas las personas la importación o la exportación de mercadería determinada, y a las prohibiciones relativas aquellas que prevén excepciones a favor de una o varias personas[18]. En relación con las prohibiciones relativas, explica la doctrina[19] que la excepción puede ser a favor de una sola persona, que es lo que habitualmente se designa como régimen de monopolio; a favor de varias personas, que es lo que generalmente se designa régimen de licencia -como también se llaman licencias a las autorizaciones que a esas personas se otorgan en excepción a la prohibición-; o por cierta cantidad de mercaderías, que es lo que se generalmente se denomina régimen de contingentes -cuantitativos- o cupos. Como ejemplo de prohibición relativa, la misma doctrina cita a las autorizaciones concedidas en el marco de la regulación de la ley 20.429 de Armas y Explosivos, haciendo notar que ya no se trata de una prohibición absoluta (como, respecto de su importación, lo preveía el inciso a) del artículo 150 de la Ley de Aduanas), sino de una prohibición relativa: volveremos más adelante sobre este ejemplo brindado por dicha doctrina como prohibición relativa.

Como adelantáramos, consecuencia de tales clasificaciones, es que el Código Aduanero atribuye diversos efectos. Así, confería[20] diferentes consecuencias en relación con la naturaleza de las prohibiciones -económicas y no económicas-, y otorga determinados condicionamientos respecto de las prohibiciones relativas.

De tal manera, las prohibiciones económicas[21] -como principio general- solamente regían para la importación y para la exportación para consumo, entraban en vigencia a partir del día siguiente al de su publicación -o en la fecha posterior que dispusiere la norma que las creara-, y una vez entrada en vigencia -como principio general- no alcanzaban a las mercaderías expedidas y cargadas en medios de transporte con destino al territorio aduanero ni a aquellas que se hallaren en zona primaria aduanera -por haber arribado con anterioridad- en el caso de importación, ni a las mercaderías a cuyo respecto se hubieren registrado las correspondientes destinaciones de exportación para consumo en el caso de exportación[22]. Por su parte, las prohibiciones no económicas -como principio general- alcanzan a todas las destinaciones y operaciones aduaneras, entran en vigencia a partir del día siguiente al de su publicación -o en la misma fecha de su publicación, si así lo dispusiere la norma que las creara-, y una vez entrada en vigencia -como principio general- alcanzan a las mercaderías que no hubieren sido objeto de libramiento bajo destinación de importación para consumo y a las mercaderías que no se encontraren cargadas para exportación en medios de transporte con destino inmediato al extranjero[23]. Las diferencias de tratamiento precedentemente apuntadas obedecían a la mayor severidad con que deben aplicarse las prohibiciones no económicas, por encontrar su motivación en intereses más delicados que exceden la economía nacional.

En otro orden, resultando las prohibiciones relativas susceptibles de exceptuarse, ya sea mediante mecanismos de licencias, autorizaciones o cupos, el Código Aduanero prevé que tales excepciones puedan conferirse bajo la condición del cumplimiento de determinadas obligaciones -de no preverse plazo especial, por un máximo de cinco años a partir del primero de enero del año siguiente al libramiento-; que el dominio, posesión tenencia o uso de la mercaderías beneficiadas con excepciones a prohibiciones de importación no puedan ser objeto de transferencia si la misma transgrede la condición o desvirtúa los fines que motivaron el permiso especial -de no preverse plazo especial, igualmente por un máximo de cinco años a partir del primero de enero del año siguiente al libramiento-; y contempla la aplicación de sanciones y demás consecuencias que pudiere prever la normativa que autorizó la excepción[24].

2.2. Consecuencias de prohibiciones en diversas disposiciones del Código Aduanero. Su relevancia.

Más allá de la imposibilidad de importar o exportar, si bien es cierto que las prohibiciones económicas no resultan aplicables en el marco de la tramitación de ciertos regímenes especiales (equipaje; rancho, provisiones de a bordo o suministros en un medio de transporte; pacotilla; franquicias diplomáticas; envíos postales; muestras; reimportación de mercadería exportada para consumo; importación o exportación para compensar envíos de mercadería con deficiencias; y asistencia y salvamento[25]), así como tampoco a los envíos desde el territorio aduanero general de mercaderías originarias del mismo -o nacionalizadas- a las áreas sometidas a la soberanía nacional que no integran aquel (mar territorial, zona económica exclusiva, lecho y subsuelos submarinos, área franca, área aduanera especial o territorio aduanero especial) -y viceversa-[26], en todos los casos por tratarse de importaciones y exportaciones o envíos -en principio- sin finalidad comercial o tráfico dentro del territorio sujeto a la soberanía nacional, lo cierto es que el régimen general del Código Aduanero contiene disposiciones severas para el intercambio internacional cuando median prohibiciones.

Así, no podrá autorizarse el despacho de oficio cuando existieren prohibiciones no económicas[27]; no podrá autorizarse el libramiento bajo garantía sin documentación que tuviere por efecto acreditar la inaplicabilidad de prohibiciones[28], ni ante contiendas en las que se debatan prohibiciones[29] (con los consiguientes costos de almacenaje, mientras la mercadería puede deteriorarse); en materia delictiva el delito de contrabando se calificará como agravado cuando la importación de la mercadería objeto del mismo estuviere sujeto a una prohibición absoluta[30]; y, en materia de infracciones, la multa aplicable a la infracción de declaración inexacta es de 1 a 5 veces el valor en aduana de la mercadería en infracción, hasta 2 veces su valor en plaza en el caso de mercadería a bordo sin declarar, y corresponderá aplicar el comiso cuando la mercadería resulte objeto de transgresión a obligación impuesta como condición de un beneficio, cuando resulte objeto de importación o exportación temporaria, de tránsito de importación o de removido, cuando se pretendiere introducir o extraer del territorio aduanero por equipaje, pacotilla o franquicia diplomática, y cuando no se declarare como tal o no fuere admitida como envío postal[31].

Tales son, pues, las relevantes consecuencias de la existencia de prohibiciones para el Código Aduanero argentino. De allí la importancia de adopción de un concepto preciso e inequívoco sobre las mismas.

3. El tratamiento de las restricciones no arancelarias en el Sistema Multilateral del Comercio.

En el marco del sistema multilateral del comercio (SMC), regulado por el Acta Final de Marrakech en la que se incorporaran los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales[32], se ha consagrado, en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 -GATT de 1994- (integrante del Acta como Anexo 1A a la misma -“Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancías”-, juntamente con sus instrumentos y acuerdos complementarios), como único sistema de administración de las importaciones y exportaciones, el principio de la protección arancelaria exclusiva, conforme al cual las únicas barreras aplicables por los Estados miembros son los derechos aduaneros, que además han sido materia de un tope porcentual consolidado en el sistema.

En este marco jurídico, el complemento ha sido la consagración del principio general de la prohibición a la aplicación de restricciones no arancelarias para administrar las importaciones y exportaciones. Tal prohibición general cede ante excepciones taxativamente contempladas en el propio GATT de 1994, cuyo procedimiento de aplicación en algunos casos ha sido materia de acuerdos complementarios que forman parte del mismo sistema de comercio de mercancías.

Luego de instar a reducir los derechos (en tanto cargas) y formalidades en el Artículo VIII, el párrafo 1. del artículo XI del GATT dispone como principio general la Eliminación General de las Restricciones Cuantitativas, que resulta aplicable tanto a los cupos relacionados con las mercancías (cuotas o contingentes cuantitativos) como a las licencias relacionadas con las personas[33]. Ello significa, que, bajo ninguna circunstancia, con la salvedad -y exclusividad- de las que referiremos a continuación, se halla autorizada la imposición de restricciones no arancelarias a las importaciones o a las exportaciones.

Las primeras excepciones al principio las prevé el mismo artículo XI del GATT en su párrafo 2., a saber: a) en exportaciones, de manera temporaria ante escasez aguda de productos esenciales, b) por aplicación de normas o reglamentaciones sobre clasificación, controles de calidad[34], y c) de comercialización, y sobre productos agrícolas o pesqueros en determinadas condiciones[35]. Seguidamente, el artículo XII prevé la posibilidad de aplicar restricciones cuantitativas para proteger temporariamente la balanza de pagos y un nivel exiguo de reservas monetarias -de la misma manera que lo hace la la Sección B del Artículo XVIII respecto de los Estados Miembros en desarrollo-[36], mientras el artículo XIII sienta la regla de la aplicación no discriminatoria de las restricciones cuantitativas que como excepción se pongan en práctica, y, a continuación, el artículo XIV precisa situaciones puntuales en las que se dispensa la aplicación de la regla de la no discriminación del artículo anterior. Por su parte, el artículo XIX del GATT, ya aplicable, en general, a medidas arancelarias y no arancelarias, contempla otra excepción, las Medidas de Urgencia sobre la Importación de Productos Determinados ante un daño grave -o amenaza de daño grave- a la economía nacional[37]. El artículo XX del GATT enumera las que denomina Excepciones Generales, también extensivas a todas las obligaciones establecidas en el GATT, en protección de a) la moral pública, b) la salud y vida de las personas, animales o vegetales[38], c) oro o plata, d) consumidor[39], propiedad industrial o propiedad intelectual[40], e) artículos fabricados en las prisiones, f) patrimonio artístico, histórico o arqueológico, g) recursos naturales agotables, h) productos básicos acordados, i) materias primas esenciales para fabricación a precios inferiores por estabilización de la industria, en el marco de los parámetros del GATT, y j) productos objeto de penurias, también en el marco de los parámetros del Acuerdo General. Finalmente, el artículo XXI del GATT enumera las que denomina Excepciones Relativas a la Seguridad, al igual que las del artículo XX también extensivas a todas las obligaciones establecidas en el Acuerdo General, establecidas en protección de a) información, b) materias fisionables o su fabricación; tráfico de armas, municiones o material de guerra; y c) mantenimiento de la paz.

Del detalle de excepciones al establecimiento de restricciones no arancelarias precedentemente reseñado, surge que las únicas prohibiciones[41] de índole económica que pueden adoptarse en Argentina -ya sea bajo la modalidad prohibición propiamente dicha, de cupo sobre mercancías, de licencia o cualquier otro tipo de permiso o autorización especial sobre personas-, aun al amparo del principio de legalidad en la materia consagrado en los artículos 75, incisos 1º y 13º, y 76 de la Constitución Nacional, por aplicación del artículo 75, inciso 22º, primer párrafo, de dicha ley suprema, solamente pueden motivarse -e implementarse, siempre temporariamente- en casos de (1) escasez aguda de productos esenciales -para exportaciones-, (2) importaciones de productos agrícolas o pesqueros en circunstancias especiales, (3) protección de balanza de pagos o reservas monetarias -para importaciones-, y (4) medidas de salvaguardia -para importaciones- (artículos XI:2.a) y c), XII, XVIII Sección B -XIII y XIV- y XIX del GATT de 1994, respectivamente, e instrumentos anexos y acuerdos complementarios, aprobados por ley 24.425).

Consecuentemente, cualquier otra prohibición económica que no se refiera a las causas precedentes -en las condiciones previstas en el SMC- resultará inconstitucional.

4. El criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el concepto de prohibición: equivocaciones y consecuencias.

En nuestra opinión, en primer lugar, la Corte Suprema parece haber sentado un criterio extremadamente restrictivo sobre el concepto de prohibición en relación con las clasificaciones que contempla el estatuto de base del Código Aduanero; en segundo término, lo ha hecho sobre la base de normas ya por entonces inconstitucionales; y, en tercer lugar, ha arribado a un resultado peligroso, como seguidamente veremos.

4.1. La sentencia “Nate Navegación y Tecnología Marítima”[42]. Su alcance, e inconstitucionalidad de ciertas prohibiciones previstas en el régimen tratado en el caso.

En el año de 1997 una entidad bancaria importó para consumo un buque usado bajo el régimen de la resolución MEyOySP 909/1994 del entonces Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación[43] -y sus modificatorias vigentes a la fecha de dicha importación-.

La resolución 909/1994, considerando, entre otras motivaciones, como “imperativo impostergable el que la industria argentina de bienes de producción y de consumo incremente su eficiencia, su productividad y la calidad de su producción” y que la necesidad de “transformación de las condiciones operativas de la industria nacional de bienes de producción y de consumo”[44], estableció un régimen especial de importación para consumo de bienes usados. Bajo dicha finalidad, la resolución -y sus modificatorias vigentes a la fecha de la importación en referencia- reguló tres grupos de mercaderías usadas; a saber: (1) primero, autorizó la importación de ciertos bienes, acondicionados o sometidos a proceso de reconstrucción en el exterior o bien a cumplir tales procesos en el país una vez librados a plaza por el propio importador, a quien exigió también la obligación de ser el usuario directo del bien durante el plazo de dos años (con prohibición de transferencia gratuita u onerosa), bajo un arancel determinado[45]; (2) segundo, prohibió transitoriamente la importación para consumo de ciertos bienes usados (con determinadas excepciones)[46]; y, (3) tercero, autorizó la importación para consumo de ciertos bienes usados, sin exigencia de obligación alguna, bajo un arancel de 0%[47]. Finalmente, exceptuó del régimen a ciertos bienes determinados[48].

La entidad financiera realizó la importación para consumo del buque en los términos del primero de los referidos grupos regulados en la resolución 909/1994 -y sus modificatorias vigentes a la fecha de tal importación-, abonando el arancel correspondiente (25% al momento de realizarse la importación para consumo), y con las obligaciones de ser el usuario directo de la nave por dos años (con prohibición de transferencia gratuita u onerosa) y de reacondicionarla en el país. Con posterioridad, la Aduana constató que la tenencia del bien la ejercía una empresa de servicios complementarios al transporte marítimo como tomadora de un contrato de leasing, celebrado con el banco dador con anterioridad a la importación para consumo del bien realizada por dicha entidad financiera, motivo por el cual imputó y condenó al banco dador la infracción del artículo 965 inciso a) (incumplimiento de obligación condicionante de excepción a prohibición) y a la empresa tenedora la infracción del artículo 966 (tenencia con finalidad comercial o industrial de mercadería importada con incumplimiento de obligación condicionante de excepción a prohibición), ambos del Código Aduanero de la República Argentina. El Tribunal Fiscal de la Nación confirmó -en lo que aquí interesa- la condena aduanera, y la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la misma por considerar que la inobservancia por parte del banco importador de las obligaciones impuestas por la resolución 909/1994 -y sus modificatorias vigentes a la fecha de la importación en referencia- no tornaban a la mercadería de importación prohibida.

La Procuradora Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación aseveró que la importación del buque, al amparo del régimen especial de importación para consumo de bienes usados regulado por la resolución 909/1994 -y sus modificatorias vigentes a la fecha de la importación en cuestión-, se hallaba comprendida dentro del conjunto que autorizaba la importación para consumo con sujeción a determinadas obligaciones, y no prohibida. Por tal motivo, al no haberse transgredido obligación condicionante de prohibición alguna, y al amparo del principio de libertad consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, consideró los hechos atípicos en las infracciones atribuidas y opinó que correspondía confirmar la sentencia de Cámara recurrida.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante sentencia del 12 de julio de 2012, compartió el criterio de la Procuración Fiscal, al que remitió, y confirmó la sentencia de Cámara.

La sentencia de la Corte, sobre la base de la opinión de la Procuración Fiscal, resulta inobjetable en relación con el régimen especial de importación para consumo de bienes usados establecidos por la resolución 909/1994 -y sus modificatorias vigentes a la fecha de dicha importación en trato-.

No obstante, en el contexto referido, cabe realizar dos precisiones.

La primera precisión, aunque pudiera resultar evidente, es que el caso resuelto únicamente alcanza al régimen especial de importación para consumo de bienes usados establecidos por la resolución 909/1994 -y sus modificatorias vigentes a la fecha de dicha importación en trato-. Es decir, no puede tal conclusión aplicarse, sin mayores y detenidos análisis, a cualquier otro régimen.

Y la segunda precisión es que las prohibiciones transitorias -de índole económica- dispuestas sobre uno de los grupos de determinados bienes usados (con ciertas excepciones)[49] por la resolución MEyOySP 909/1994 del entonces Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación, prohibiciones consideradas como tales por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la base de la opinión de la Procuración Fiscal y que no fueron objeto del debate, no tenían base constitucional al momento de su dictado[50] en ninguna de las causales que taxativamente habilitan su imposición por los artículos XI:2.a) y c), XII, XVIII Sección B -XIII y XIV- y XIX del GATT de 1947[51], ni al momento de su consideración por parte de la Procuración Fiscal y por la Corte Suprema por los mismos preceptos del GATT de 1994 e instrumentos anexos y acuerdos complementarios[52]. Baste para realizar tal constatación reiterar la transcripción de los considerandos de la norma, según los cuales, entre otras motivaciones, como “imperativo impostergable el que la industria argentina de bienes de producción y de consumo incremente su eficiencia, su productividad y la calidad de su producción” y que la necesidad de “transformación de las condiciones operativas de la industria nacional de bienes de producción y de consumo”[53]. Sostener lo contrario supondría invocar disposiciones de derecho interno para justificar un incumplimiento a un tratado internacional, lo cual se haya vedado en el derecho internacional y en el ordenamiento jurídico argentino[54].

4.2. La sentencia “Casas”[55]. Equivocada extrapolación y peligro generado.

En el año 2007 una empresa fabricante y comercializadora de explosivos instrumentó ante la Aduana de La Quiaca una destinación de exportación para consumo de nitrato de monometilamina bajo la posición de nomenclatura aduanera 2921.11.12.000 con destino a Bolivia.

Los artículos 1 y 2 del decreto 302/1983[56] —reglamentario de la ley 20.429[57] Nacional de Armas y Explosivos—, aplicable a la exportación referida, calificaron a la mercadería objeto de la misma como alto explosivo. Por su parte, el artículo 23 de aquel reglamento dispuso que para la importación y para la exportación de tal mercancía se requiere solicitar, y obtener, la previa autorización del entonces Registro Nacional de Armas —RENAR— (hoy Agencia Nacional de Materiales Controlados —ANMaC—), organismo que previamente debe dar curso a la Prefectura Naval, Gendarmería Nacional o Autoridad Aeronáutica y destacar personal especializado para verificar (con toma de muestras) y autorizar —de corresponder— el respectivo cargamento, obligación esta última que —eventualmente— puede encomendar a aquellas fuerzas de seguridad nacionales; sin perjuicio de requerir las autoridades aduaneras el asesoramiento necesario al entonces RENAR (artículos 26, 27, 28, 30, 57, 58, 59, 60 y 61  del decreto 302/1983).

Al documentarse la solicitud de exportación, la mercadería fue correctamente detallada, pero se consignó la opción negativa sobre la necesidad de autorización del RENAR. A esta última circunstancia el servicio aduanero la consideró inexactitud en la declaración aduanera con potencialidad de transgredir una prohibición en el caso en que la exportación no fuera autorizada por el RENAR, motivo por el cual imputó, y luego condenó, a la exportadora y a su despachante de aduana por la infracción aduanera de declaración inexacta tipificada en el artículo 954 apartado 1º inciso b) del Código Aduanero.

Interpuesta demanda contenciosa por los condenados ante el Juzgado Federal nro. 2 de Jujuy, se hizo lugar a la misma y la resolución aduanera fue revocada por considerarse que, debido a que la mercadería fue correctamente detallada, la falta de consignación de necesidad de autorización del RENAR ameritó la aplicación del beneficio de la duda previsto en el artículo 898 del Código Aduanero.

Apelada la sentencia por la Aduana, la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta[58], hizo lugar al recurso, revocó el pronunciamiento de grado y confirmó la condena aduanera. Para así decidir, el tribunal consideró que la consignación de la opción negativa sobre la necesidad de autorización del RENAR en la tramitación de la declaración de una exportación de mercadería que se hallaba sujeta a tal autorización tipificó una declaración inexacta, en los términos del artículo 954 apartado 1º inciso c) del Código Aduanero, en la inteligencia de que la falta de autorización del RENAR, en el marco de la normativa que la exigió, trasuntó en una prohibición de carácter no económico y relativa en función de los artículos 610 inciso e) y 612 del Código Aduanero con arreglo a la interpretación de la doctrina que citó como “Alsina, Mario A., Barreira Enrique y otros en “Código Aduanero Comentado”, ed. Abeledo Perrot, tomo III, págs. 388 y 389”. Bajo tal interpretación, la Cámara especialmente consideró inaplicable al caso la solución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Nate Navegación y Tecnología Marítima SA (TF 22.220-A) c/ DGA”, del 12 de junio de 2012, pues, a su entender del texto de la legislación aplicable al caso la negativa sobre la necesidad de autorización del RENAR en la declaración, que estimó como condición insoslayable para habilitar la exportación en trato, trasuntó en una transgresión a una prohibición no económica relativa, y la inexactitud respecto de la necesidad de tal autorización tipificó la infracción endilgada por la Aduana.

Interpuesto recurso extraordinario federal por la exportadora y su despachante de aduanas, la Corte Suprema estimó aplicable al caso el criterio establecido por el Alto Tribunal el 12 de junio de 2012 en la causa CSJ 6/2010 (46-N)/CS1 “Nate Navegación y Tecnología Marítima SA (TF 22.220-A) c/ DGA”, a cuyos fundamentos solamente remitió, por razones de brevedad, y revocó la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta.

Concordamos con el criterio de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta; recordando particularmente que la autorizada doctrina especializada citada por dicho tribunal en su sentencia, precisamente, consideró —como más arriba destacáramos— como ejemplo de prohibición relativa a las autorizaciones concedidas en el marco de la regulación de la ley 20.429 de Armas y Explosivos, aunque haciendo notar que ya no se trataba de una prohibición absoluta (como, respecto de su importación, lo preveía el inciso a) del artículo 150 de la Ley de Aduanas)[59].

En efecto, en modo alguno puede considerarse que se halla permitida una exportación que no fue autorizada por un organismo investido legalmente para hacerlo. La falta de tal autorización, lógicamente, deviene en la prohibición (relativa, precisamente por no contarse con dicha autorización) para realizar la exportación, en los términos de la doctrina —que estimamos plausible— aplicada por la Cámara Federal de Apelaciones de Salta.

En nuestra opinión, la extrapolación de la solución de un caso (“Nate Navegación…”) en el cual se desestimó la calificación de prohibición sobre importaciones que se hallaban permitidas, a otro caso (“Casas…”) en el cual no se contaba con la necesaria autorización del organismo correspondiente para poder exportar, sin el necesario análisis comparativo de los hechos que motivaron ambas contiendas, es equivocada, y las posibles consecuencias que pudieren derivar de la aplicación de la doctrina emergente del precedente “Casas…” se avizora peligrosa. Repárese, por caso, la sensibilidad de la mercadería objeto de la exportación (altos explosivos); y adviértase que el mismo criterio podría recaer en situaciones similares, riesgosas para la seguridad (por ejemplo, material radiactivo), o para la salubridad (por ejemplo, ciertas drogas), entre otros valores sensibles a protegerse.

5. Las denominadas “intervenciones previas”: las prohibiciones relativas y “autorizaciones”, “permisos”, “licencias”, “certificaciones”. La terminología normativa y la necesidad de su adecuada, y razonable, interpretación.

En la regulación los aspectos referidos del comercio exterior argentino pueden participar, ya sea en la etapa de redacción normativa de medidas necesarias para las importaciones o para las exportaciones, ya sea en el momento de la fiscalización de las mismas, diversas autoridades, algunas con funciones de índole económica y otras con funciones de naturaleza no económica. De allí que, en general, en referencia a todas ellas, suele utilizarse la expresión “intervenciones[60] previas” (esto es, anteriores a la efectivización de la solicitud de destinación aduanera que, con posterioridad, se realiza ante la Aduana). Precisamente, el hecho de que en su diseño y redacción participen diferentes autoridades con funciones de diversa naturaleza genera que tales “intervenciones previas” sean denominadas —en su concepción normativa— de diferente manera, ya se trate de autorizaciones, de permisos, de licencias o certificaciones.

Ahora bien, ¿en qué supuestos podríamos considerar, razonablemente, que la ausencia de tales intervenciones previas —en los casos en que las mismas constituyan condiciones forzosas para poder importar o exportar— trasuntaría en prohibiciones relativas?

Cabe, en primer término, dejar a salvo que los vocablos “autorizaciones”, “permisos”, “licencias” o “certificaciones”, más allá de su acepción castellana común, pueden tener diversas significaciones según sea la disciplina de conocimiento jurídico bajo la cual se las analice. Aunque huelgue precisarlo, en el contexto de estas líneas únicamente las analizamos en el marco del conocimiento de la disciplina jurídica aduanera y con referencia a las fuentes jurídicas hasta aquí analizadas.

Ello no obstante, bien sabemos que para interpretar el sentido de una norma siempre deviene necesario recurrir en primer lugar a la teoría general de las leyes (leyes en su sentido formal y material), en el contexto de la cual cobra relevancia el artículo 2 del Código Civil y Comercial de la Nación (precepto de derecho común) conforme al cual “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.

En este sentido, explica doctrina civilista tradicional[61] que interpretar es buscar el sentido y valor de la norma, para medir su extensión precisa y apreciar su eficiencia en cuanto al gobierno de las relaciones jurídicas aparentemente comprendidas en el ámbito de su vigencia, no sólo cuando una norma legal es oscura e incierta, sino también cuando una norma es clara (precisa el autor que la noción de “claridad” de la norma es un concepto relativo, dado que puede ser claro su texto pero confusa su finalidad). A tales fines, superada por completo a fines del siglo XIX la posición de la denominada Escuela de la Exégesis (caracterizada por el incondicional apego al texto de la norma), luego sus reaccionarias denominadas Escuela Científica (caracterizada por la primacía de la experiencia y la razón que informan al texto escrito de la norma) y Escuela del Derecho Libre (que estimula la emancipación del texto de la norma, como —en ocasiones— se ha practicado en el derecho inglés), el autor se enrola en la denominada Escuela de la Hermenéutica, conforme a la cual, cuando resulte menester verificar el resultado obtenido con la interpretación gramatical de la norma, mediante un razonamiento lógico se intenta reconstruir el pensamiento y la voluntad del legislador para así arribar a los motivos que la determinaron y a los fines sociales a los que tiende —“ratio legis”, o espíritu de la norma, según el autor referido en segundo término en el artículo 16 del anterior Código Civil argentino (en la actualidad, parcialmente replicado en el artículo 2 del Código Civil y Comercial de la Nación, arriba transcripto)—. A parecidas conclusiones arriba doctrina administrativista tradicional[62] (disciplina jurídica a la que solamente acudimos a los fines de comparar los sistemas de interpretación normativa), que denomina “método” para su empleo en dicha disciplina jurídica, dando por superado desde fines del siglo XIX el denominado Método Exegético (como vimos, caracterizado por el incondicional apego al texto de la norma) y luego su reaccionario denominado Método Sociológico (que propugna la consideración de los factores filosóficos, políticos, sociales e históricos, por sobre el texto de la norma), el autor se enrola en el denominado Método Jurídico, conforme al cual una vez inducidos los principios generales jurídicos aplicables se deducen sus respectivas consecuencias en concordancia con las normas positivas (procedimiento lógico, similar al empleado por la denominada Escuela Hermenéutica arriba referida), no sin prescindir de los hechos sociales, económicos y políticos tenidos en cuenta para similar procedimiento lógico por el denominado Método Realista.

Tenemos en claro, consecuentemente, que aun cuando una norma, o término (vocablo) de una norma, resulte en total apariencia clara, corresponde verificar si el referido texto constituye, válidamente, consecuencia lógica de los motivos que la determinaron y los fines sociales a los que tiende, así como de los principios generales jurídicos aplicables en función de sus consecuencias sociales.

¿Cómo podríamos efectuar, entonces, tal análisis axiológico? En nuestra opinión debiera realizarse mediante el correspondiente test de razonabilidad, en la interpretación.

En este sentido, la doctrina[63] ha señalado que la garantía del debido proceso sustantivo con respecto a la ley formal y formal-material es la que consiste en la exigencia constitucional de que las leyes deben ser razonables, es decir, que deben contener una equivalencia entre el hecho antecedente de la norma jurídica creada y el hecho consecuente de la prestación, teniendo cuenta las circunstancias sociales que motivaron el acto, los fines perseguidos con él y el medio que como prestación establece dicho acto. Para ello, prosigue, el debido proceso exige que exista cierta sustancia, y razonable relación, entre la ley y la seguridad, salubridad, bienestar, etc., de la población (es lo que se ha llamado la regla del equilibrio conveniente —balance of convenience rule, en el derecho estadounidense—) o de racionalidad de las relaciones sustanciales. Se trata de lo que el autor denomina razonabilidad en la ponderación. De ello colige que el acto, para ser válido, requiere dos fundamentos, el normativo formal y el axiológico-jurídico de la justicia (con lo que se tiene que puede haber normas legales y justas, normas legales e injustas, normas ilegales y justas, y normas ilegales e injustas). En este sentido, aclara que cuando el artículo 28 de la Constitución Nacional establece “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”, significa que al reglamentarse los derechos del individuo debe hacérselo respetando los juicios estimativos de justicia, solidaridad, orden, etc., vigentes como integrantes de la cultura y cosmovisión argentinas en el momento de esa reglamentación, según los cuales un mínimo de libertad jurídica debe dejársele intacta al individuo. Para ello, apunta, el intérprete debe ponderar, entre otros aspectos, la razonabilidad técnico-social —en un sentido amplio— de la norma bajo análisis; y luego balancear los motivos determinantes, los fines y la racional vinculación técnico-social entre los motivos y fines por un lado y el medio elegido para alcanzar esos fines por otro, que son la ley y las obligaciones que la misma establece. Más recientemente moderna doctrina[64] ha avanzado un paso más, al sostener que debe considerarse que el principio de razonabilidad se compone de tres aspectos —que denomina subprincipios—; a saber, el juicio de adecuación, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad en sentido estricto. El juicio de adecuación, explica, exige que el fin de la norma se encuentre entre los que la Constitución Nacional permite perseguir al Estado, que la medida deba ser adecuada o idónea para el fin perseguido y que tal finalidad goce de relevancia social; por su parte, el juicio de necesidad exige su posibilidad, su eficacia y la elección del medio adecuado; finalmente, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, exige una relación razonable entre la medida y el fin que con la misma se procura alcanzar, mediante un balance entre las ventajas y desventajas de la medida[65], para cuyo análisis de alteración o afectación del contenido esencial de los derechos habrá de sopesar mediante un análisis valorativo que un bien humano no resulte contradictorio con los restantes bienes humanos.

Superado, entonces, hace mucho más de un siglo, el método de interpretación normativa de la Escuela de la Exégesis (caracterizado por su incondicional apego al texto escrito de la ley), y, consecuentemente, teniendo claro que aun cuando un término (vocablo) de una norma, resulte en total apariencia claro, corresponde verificar si el mismo es resultado válidamente lógico de los motivos y principios generales jurídicos que lo determinaron en función de los fines sociales a los que tiende, deviene ahora necesario determinar —interpretar—, sobre la base de la relación de los motivos que inspiraron las medidas y los fines procurados por las mismas, si, en ningún caso, la ausencia de “autorizaciones”, “permisos”, “licencias” o “certificaciones” —en los supuestos en que las mismas constituyan condiciones forzosas para poder importar o exportar— trasuntaría, razonable y proporcionalmente, en prohibiciones relativas, según se deriva del criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por de pronto, conforme referimos[66], la mayoría de la doctrina especializada nacional y extranjera no parece pensar así.

Tampoco el principio-garantía de libertad consagrado en la segunda oración del artículo 19 de la Constitución Nacional, conforme al cual “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe” —invocado por la Procuradora Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y hecho suyo por la Corte en el caso “Nate Navegación”—, es absoluto, pues bien sabemos que los derechos trabajar y ejercer toda industria lícita, de comerciar y de usar su propiedad, de los que gozan todos los habitantes de la Nación, deben ejercerse de conformidad a las leyes que reglamenten su ejercicio, sin que aquellos puedan resultar irrazonablemente alterados por estas (artículos 14, 28 y 33 de la Constitución Nacional), bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad arriba referidos.

Nótese, sin embargo, que con ajuste al criterio resultante de los precedentes “Nate Navegación” y “Casas” de la Corte Suprema, que parece haber acotado el alcance de la medida “prohibición” —aduanera— a la estricta acepción literal castellana ordinaria de dicho vocablo (mediante lo que pareciera derivar de un método interpretativo exegético literal, que, como vimos, fue universalmente abandonado a fines del siglo XIX), no sólo casi no existirían las prohibiciones aduaneras relativas —y, por tanto, casi la totalidad de las prohibiciones aduaneras serían absolutas—, sino que también se abre la puerta a conclusiones socialmente disvaliosas, como la que, en nuestra opinión —conforme adelantáramos al referirnos al caso—, arribó la Corte en el precedente “Casas”.

6. Aproximaciones. Advertencia.

Somos conscientes de que los senderos a seguir para desentrañar la razonabilidad, y proporcionalidad, de cada medida (en tanto balanceo de ponderación racional de la vinculación técnico-social entre los motivos y fines socialmente determinantes de la medida por un lado, y el medio elegido por la norma —en tanto, en el contexto de estas líneas, estricta “denominación” de la medida— para alcanzar aquellos fines por el otro), a los efectos de determinar si constituye —o no— una prohibición aduanera relativa, son sinuosos, y en ocasiones arduos. Mas no por ello, en modo alguno, puede permitirse dar paso a interpretaciones estrictamente literales inapropiadas que conduzcan a resultados socialmente disvaliosos, y en ocasiones peligrosos.

Siempre dentro de las posibilidades jurídicas que brinda el ordenamiento jurídico internacional —como arriba resaltamos, en Argentina de rango supralegal—, y, desde luego, sin pretender completar una referencia si quiera abultada de las denominadas intervenciones previas, de modo meramente conceptual, inicialmente descartamos, como para considerar prohibiciones relativas, a la ausencia de tramitaciones como licencias automáticas, dado que nunca pueden rechazarse; licencias no automáticas para cuya autorización baste brindar información adicional a la operación (por cuantiosa que resulte la información requerida); certificados de origen; certificaciones de inscripción de los operadores en registros especiales (pues no se trata de medidas relacionadas con la mercadería en sí); conformidades sin las cuales la normativa permite su importación con libramiento como depositario fiel e indisponibilidad por parte del importador; aunque tenemos nuestras dudas respecto de las certificaciones de inscripción de productos en registros especiales, pues dependería de la relevancia social de las exigencias para poder realizar dichas inscripciones. Mientras tanto, en el otro extremo, respecto de la ausencia del otorgamiento de cupos (cuotas, o contingentes cuantitativos) —siempre que los mismos se ajusten al ordenamiento jurídico internacional—, de autorizaciones o permisos (en tanto la falta de los mismos, necesariamente, trasunta en la veda de las operaciones), y de certificaciones para cuya expedición resulte —genuina y proporcionalmente— necesaria su evaluación por razones de seguridad y moralidad públicas, de salubridad humana o animal, de preservación vegetal, de recursos naturales agotables, de medioambiente, de patrimonio paleontológico o arqueológico y de seguridad de los consumidores, nos inclinamos por pensar que constituirían prohibiciones relativas.

Por supuesto que el análisis de razonabilidad y proporcionalidad de las medidas, a los efectos de considerar a la ausencia de ciertas intervenciones previas como prohibiciones relativas, deberá realizarse detenidamente en cada caso.

Consecuencia de lo hasta aquí examinado, y ante la ausencia de definiciones de prohibiciones aduaneras en el ordenamiento jurídico argentino —conceptualización que estimamos necesaria, principalmente debido a las consecuencias derivadas de la misma—, nos permitimos sugerir la siguiente definición[67]: “Constituyen prohibiciones las medidas dictadas por autoridades competentes y con ajuste a los acuerdos internacionales de los que la Nación sea parte o miembro, que determinen, en todos los casos o ante incumplimientos a las condiciones que se exija para su excepción, la imposibilidad de importar o exportar suspensiva o definitivamente, en función de las mercaderías en sí o de los importadores o exportadores de que se tratare”[68].

Bien entendido que todo lo hasta aquí dicho debe tenerse presente bajo el principio de reserva legal consagrado en los artículos 75 incisos 1. y 13. y 76 de la Constitución Nacional.

No se nos escapa que las opiniones vertidas en estas líneas, en especial el alcance propuesto sobre las opiniones relativas, podría —eventualmente— ser utilizado, en su etapa de elaboración,  de interpretación, o de aplicación, con finalidades restrictivas —o abusivas— sobre el comercio internacional de mercaderías, lo cual se halla vedado —o penado— por la normativa internacional y/o nacional aplicable, según el caso; pero razones de coherencia jurídica (razonabilidad y proporcionalidad) nos obligan a pronunciarnos en el sentido en que lo hacemos.