I. Introducción

A partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, se introdujeron reformas importantes en las regulaciones de los derechos reales. Una de las más significativas, y objeto de análisis en el presente artículo, se trata de la incorporación del derecho de superficie como derecho real propiamente dicho. A lo largo del presente artículo, se analizan los antecedentes del derecho de superficie, su inserción en el nuevo Código Civil y Comercial, sus notas características y elementos distintivos respecto de otras figuras como el usufructo o la locación en el marco del desarrollo de proyectos enmarcados en estructuras de financiamiento denominadas Project Finance.

II. Antecedentes

En el Código Civil de Vélez el derecho de superficie se encontraba excluido del principio de numerus clausus que rige en nuestro sistema jurídico. En efecto, a través de la nota al Art. 2503 del Código Civil derogado, Vélez da cuenta de los motivos por los cuales el derecho de superficie fue no solo intencionalmente excluido sino expresamente prohibido por medio del Art. 2614 (1).

Posteriormente, con fecha 14 de noviembre de 2001, se sancionó la Ley 25.509, la cual introdujo el derecho real de superficie forestal en nuestro sistema jurídico. En las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, se votó por unanimidad la objetabilidad de la técnica legislativa empleada para la sanción de la mencionada ley, en atención a las imprecisiones terminológicas y los desajustes metódicos que caracterizaban a la misma. (2)

La realidad marca que en nuestros días el concepto, las funciones y el sentido económico de la propiedad ha mutuado desde la época en que Vélez dispuso la codificación del anterior Código Civil. Hoy por hoy, “el mantenimiento de capitales inactivos contraría no solo el fin comunitario que se pretende hacer cumplir a la propiedad, sino el interés individual del titular a quien le resulta antieconómico”. (3) Asimismo, “la incentivación de las figuras coparticipativas trae aparejadas determinadas ventajas: varios sujetos obtienen ventajas económicas de una misma cosa, y eso es lo que importa” (4).

En función de lo antedicho, y a partir de la incorporación del derecho de superficie –no ya solo forestal– en el Código Civil y Comercial, resulta necesario analizar algunas particularidades del mismo, remarcando alguna de las diferencias entre dicho instituto jurídico y el usufructo.  

III. Derecho de Superficie.

(a) Concepto. Función Económica.

De conformidad con el Código Civil y Comercial de la Nación, el derecho de superficie es un derecho real temporario, constituido sobre inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su constitución (5).  

El superficiario puede realizar construcciones sobre la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno haciendo propio lo construido por el plazo y con las modalidades que se fijen. La función económica del derecho de superficie es abaratar las edificaciones ante los precios cuantiosos del suelo. Sirve como un medio de fomento de la construcción y formación del mercado inmobiliario. La superficie edificada posibilita a quien no tiene los fondos necesarios, o no quiere encarar nuevas explotaciones sobre su predio pueda, sin desprenderse del mismo, darlo en superficie para que el superficiario realice emprendimientos que quizás necesiten de grandes inversiones o de una organización empresarial que no quiere o no puede encarar el propietario. Al término de la superficie, como indica la doctrina autorizada, el dominus recuperará el derecho pleno sobre su suelo, con todas sus mejoras incorporadas.

(b) Derecho de Superficie y Project Finance.

En función de lo explicado en el punto (a) precedente, el instituto del derecho de superficie se presenta como atractivo para el desarrollo del Project Finance, donde el propietario de un inmueble tiene la intención de desarrollar en el mismo un proyecto generador de valor, pero no cuenta con los fondos suficientes al efecto. En esa instancia es que se añaden el desarrollador y los bancos o financistas al esquema de explotación. El desarrollador suele aportar -por sí o a través de terceros- la tecnología, la materia prima y la mano de obra  para el desarrollo del emprendimiento, mientras que el banco o financista aporta fondos necesarios para la realización del mismo. En numerosas oportunidades y por diversos motivos, el propietario puede no querer desprenderse del inmueble, y al mismo tiempo el desarrollador tampoco tiene intención de adquirirlo en propiedad. Es allí donde la figura del derecho de superficie se presenta como un instituto jurídico adecuado que se ajusta a las necesidades de las partes, pudiendo aportar ventajas considerables en términos de estructuración.

Son diversos los proyectos cuyo desarrollo se puede lograr por medio de la utilización de la figura jurídica del derecho de superficie. Tradicionalmente, y con fundamento en la  cuestionada Ley N° 25.509, el derecho de superficie se utilizó para la explotación forestal o agraria. Un controvertido aspecto de la mencionada ley –derivado de una técnica legislativa poco depurada– radicaba en el hecho de si la referencia al derecho de superficie “forestal” limitaba el derecho a tal tipo de plantaciones o si en realidad comprendía a todo tipo de plantaciones en general, como por ejemplo cereales, oleaginosas, etc. Según lo resuelto por las XIX jornadas Nacionales de Derecho Civil, “corresponde una interpretación amplia del vocablo “forestal” comprensiva de distintas plantaciones. No cabe circunscribir este derecho real a las especies arbóreas”.

A partir del Código Civil y Comercial, es mucho más amplio el espectro de emprendimientos que podrían llevarse a cabo por medio de dicho instituto. Solo a título de ejemplo, la construcción y explotación de una planta industrial, el desarrollo y explotación  de un hotel, la construcción de un edificio y/o de un estacionamiento para su posterior aprovechamiento, la edificación de un depósito etc. son algunos de los muchos proyectos que podrían estructurarse a través del derecho de superficie. En efecto, “la amplitud de destinos (…) le otorga la máxima extensión para ser un medio de fomento de la construcción y convertirse en un factor importante en la formación del mercado inmobiliario y en la multiplicación de los aprovechamientos agrarios y forestales.” (6)

(c) Derecho Real Mixto. Coexistencia de Derechos del Superficiario y del Dueño del Inmueble.

El derecho de superficie tiene dos facetas. Por una parte, el derecho de superficie consiste en el derecho de plantar, forestar o construir. Por otra parte, consiste en la propiedad superficiaria que consta de lo plantado, forestado o construido en el terreno. La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad y al espacio aéreo sobre el suelo, en líneas perpendiculares. En tal sentido, en forma ampliamente mayoritaria se considera al derecho de superficie, como derecho sobre cosa ajena y el derecho sobre la propiedad superficiaria como un derecho de dominio temporario sobre cosa propia (7) (dominio revocable, que es aquel sometido a condición o plazo resolutorios a cuyo cumplimiento el dueño debe restituir la cosa a quien se la transmitió). En virtud de ello es que se considera al derecho de superficie como un derecho real de naturaleza mixta donde conviven el derecho propio sobre la propiedad superficiaria y el derecho de superficie sobre el inmueble ajeno.

Una de las características esenciales que diferencia a la superficie de otros derechos reales como el usufructo, es que el derecho de propiedad superficiaria del superficiario y el derecho de propiedad del dueño del suelo coexisten. En cambio, en el usufructo el usufructuario es titular del derecho de uso y goce de la propiedad usufructuada, pero no se convierte en dueño o propietario de la misma. De hecho, “es necesario que la cosa o el derecho al cual accede el usufructuario sea ajena –un bien ajeno, afirma el artículo 2129 del Código Civil y Comercial- ya que no puede admitirse, ni aun desde el punto de vista teórico el usufructo sobre un bien propio.” (8) La misma lógica es aplicable a la locación, que implica un derecho de use y goce temporario sobre un bien ajeno.

(d) Obligaciones del Superficiario. Edificaciones a medida como característica del Project Finance. 

La obligación fundamental del superficiario consiste ordinariamente en pagar el precio de la superficie, lo cual recibe en doctrina el nombre de solarium. El mismo podrá pagarse de una vez o en cuotas periódicas. Asimismo, en el título se puede establecer la obligación de realizar la construcción o plantación y las características de estas. Con lo que su titular no solo tendrá la facultad de edificar, plantar o forestar, sino que también estará constreñido a hacerlo en plazo y en la forma que se determine en el contrato. Por lo pronto, aun cuando no lo aclaren expresamente las normas, el superficiario deberá utilizar el inmueble conforme a su destino sin desnaturalizarlo ni degradarlo. (9)

La facultad de obligar al superficiario a realizar una construcción con unas determinadas características puede ser especialmente importante en el marco del desarrollo de un Project Finance donde el dueño del inmueble tiene un interés particular en recibir, a la finalización del plazo, un inmueble con unas determinadas características (ej. un edificio, un hotel, una planta industrial, etc., construido a la medida o con determinadas especificaciones comerciales o técnicas). Como se analizará más adelante, a diferencia del usufructo, el derecho de superficie está pensado y fue creado para alterar la sustancia del inmueble sobre el que recae, sea por medio de la construcción, la destrucción de lo edificado y re-edificación, o la explotación agrícola de lo forestado o a forestar. Ello importa que la figura bajo análisis se ajuste más a la medida de determinados emprendimientos de construcción y explotación a largo plazo, respecto de los cuales hasta la fecha se utilizaba la figura de la locación o el usufructo, sin que estas se adapten específicamente al proyecto en miras. En efecto, de conformidad con el Código Civil y Comercial, el “[u]sufructo es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia” (10) (el resaltado y subrayado son propios). En el mismo sentido, el artículo 1206 del Código Civil y Comercial dispone que el locatario debe “mantener la cosa y conservarla en el estado en que la recibió” (el resaltado y subrayado son propios).    

(e) Constitución del Derecho de Superficie. Legitimación.

El derecho de superficie se constituye, entre otros modos, por contrato oneroso. Recayendo sobre inmueble el contrato deberá celebrarse necesariamente por escritura pública. A efectos de su oponibilidad a terceros, será necesario que la escritura que transmita el derecho de superficie se inscriba en el correspondiente registro de la propiedad inmueble.(11)

Están facultados para constituir el derecho de superficie los titulares de los derechos reales de dominio, condominio y propiedad horizontal. (12)

(f) Plazo.

El plazo del derecho de superficie no podrá exceder los setenta años cuando se trata de construcciones, o de cincuenta años para forestaciones y plantaciones, ambos contados desde la fecha de adquisición del derecho de superficie. (13) En consonancia con la postura de Vélez en contra de los dominios sujetos a gravámenes perpetuos, los legisladores han optado por limitar el plazo del derecho real. Ello ha sido criticado por diversos autores, atento a las características del objeto del derecho de superficie (14). Por su parte, en el derecho comparado, el plazo máximo oscila entre los veinte y los cien años, habiendo regulaciones que lo estipulan en treinta, cincuenta, sesenta, setenta y cinco, ochenta, y hasta noventa y nueve años. (15) Por su parte, la locación en protección del locatario, prevé la posibilidad para el mismo –transcurridos los primeros 6 meses- de rescindir el contrato de locación pagando una penalidad relativamente baja de un mes o un mes y medio de renta. Esta disposición es de orden público y no se permite su pacto en contrario. Esta limitación en el plazo presupone una rápida salida del contrato al locatario (desarrollador en el supuesto de un Project Finance) ya que además de que el costo de rescindirlo es muy bajo, se encuentra tarifado por ley, dejando entonces desprotegidos al resto de las partes del contrato. Esta nota aporta imprevisibilidad al negocio de largo plazo, y por lo tanto hace desventajosa a la utilización de la figura de la locación para un Project Finance de largo plazo.    

(g)Transmisibilidad del Derecho de Superficie. Embargo y Ejecución. Step-in-Rights.

El derecho real de superficie puede ser transmitido por acto entre vivos o por causa de muerte (16). Al ser un derecho transmisible, también puede ser objeto de embargo por parte de los acreedores del superficiario, pudiéndose subastar el mismo. A tal efecto, el adquirente del derecho en remate se somete a la relación con todos los derechos y obligaciones que eran titularidad del superficiario ejecutado (17).

Se discute en la doctrina si es posible limitar por acuerdo expreso la transmisión del derecho del superficiario. En nuestro entendimiento, salvo pacto expreso en contrario, el derecho de superficie es transmisible. Nuevamente, cabe observar la diferencia con el usufructo, donde “la transmisibilidad no es de su esencia, e incluso se discutía con el viejo código si podía ser cedido el derecho real en sí”. (18) Esta particularidad sobre el carácter transmisible de la superficie hace a esta figura la más apropiada para el desarrollo de proyectos de naturaleza Project Finance, donde en muchos casos es de la esencia la facultad del dueño de la tierra y/o del banco o financista de poder ejecutar el derecho de superficie frente a un incumplimiento del desarrollador, a efectos de poder transmitir a un tercero y potencial comprador el derecho y vender el desarrollo del proyecto en forma íntegra. Normalmente, dicha facultad se complementa con los llamado step-in-rights que permiten al dueño de la tierra y/o al banco o financista intervenir, en caso de incumplimiento del desarrollador, en los contratos de construcción que esté llevando a cabo el mismo con relación al proyecto. Dicha facultad de intervención se materializa por medio de estipulaciones en favor de terceros en los contratos originales, y le permiten al dueño de la tierra y/o del banco o financista actuar como “contraparte” en tales contratos, pese a no ser parte, a los efectos de asegurarse que el proyecto que acordaron con el desarrollista se esté materializando y sea llevado a cabo en los términos y en los tiempos originalmente acordados.      

En síntesis, la nota sobre libre transmisibilidad resulta de fundamental importancia a la hora de analizar la viabilidad de un proyecto que requiere que todos sus derechos (incluido el derecho de superficie sobre el que se lleva a cabo) sean transmisibles como modo legítimo de garantizar las obligaciones bajo el mismo.  

(h) Constitución de Derechos Reales y Garantías. Importancia en el marco del Project Finance.

Según el Código Civil y Comercial, el titular del derecho de superficie está facultado para constituir derechos reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria, limitados, en ambos casos, al plazo de duración del derecho de superficie. (19)

Esta incorporación del ordenamiento normativo resulta elemental, a efectos de aclarar que tanto el derecho de superficie como la propiedad superficiaria pueden ser afectados por parte del superficiario al derecho real de garantía de hipoteca. La importancia de la cuestión reside en que, en el marco del desarrollo de un Project Finance, resulta perfectamente viable acordar con el banco o financista que financie el proyecto, la constitución de garantías reales hipotecarias tanto sobre la propiedad superficiaria como sobre el derecho de superficie. El financista, frente a un incumplimiento, tendría el derecho de ejecutar la propiedad superficiaria y/o el derecho de superficie, enajenando los mismos a un tercero a efectos de recuperar su inversión o de incorporar a un tercero que pueda, en reemplazo del desarrollador, cumplir con las premisas y acuerdos realizados inicialmente entre el dueño de la tierra, el financista y el desarrollista, representando esta opción entonces un beneficio más para las partes contratantes.

Ello, sin perjuicio de que adicionalmente se pueda constituir sobre la superficie otros derechos de uso y goce (y no ya de garantía), como ser los de usufructo, uso, habitación y servidumbre.

Por su parte, el propietario del inmueble conserva la disposición material y jurídica que corresponde a su derecho, siempre que las ejerza sin turbar el derecho del superficiario. Esto implica facultades de disposición jurídica (e.g. disposición del terreno o constitución de otros derechos reales o personales sobre el mismo) y facultades materiales.

Respecto de la posibilidad de afectar con otros derechos la propiedad usufructuada, cabe mencionar que el usufructuario podrá constituir servidumbre y anticresis, uso y habitación como así derechos personales de uso y goce. No se prevé, en cambio, la posibilidad de constituir hipoteca sobre el bien usufructuado (20). Ello, sin perjuicio de que el artículo 2144 del Código Civil y Comercial de la Nación permite al acreedor del usufructuario ejecutar el derecho de usufructo. 

(i) Extinción.

La doctrina que ha analizado este punto se ha inclinado por la aceptación del pacto comisorio con argumento en la ausencia de una norma prohibitiva. En función de ello, si alguna de las partes incumpliera una prestación esencial del contrato, la contraparte podría declarar la resolución del contrato, previa intimación al cumplimiento. (21)

Al momento de la extinción del derecho de superficie por el cumplimiento del plazo convencional o legal, el propietario del suelo hace suyo lo construido, libre de los derechos reales o personales impuestos por el superficiario. Si bien la readquisición no requiere tradición, a efectos de su oponibilidad a terceros, es necesaria la inscripción frente al registro de la propiedad correspondiente.

Si el derecho de superficie se extingue antes del cumplimiento del plazo legal o convencional, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo continúan gravando separadamente las dos parcelas, como si no hubiese habido extinción, hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie. Esta característica resulta de interés para el financista o banco que aporta financiamiento para el emprendimiento, quienes estarán especialmente interesados en saber que frente a una potencial extinción del derecho de superficie con anterioridad al cumplimiento del plazo legal, se mantienen vigentes los derechos de garantía que se hubiesen constituido.

(j) Indemnización al superficiario.

Producida la extinción del derecho de superficie, el titular del derecho real sobre el suelo debe indemnizar al superficiario, excepto pacto en contrario. El monto de la indemnización es fijado por las partes en el acto constitutivo del derecho real de superficie, o en acuerdos posteriores. La indemnización se corresponde, lógicamente, con el mayor valor adquirido por lo construido o plantado durante el término del contrato. Dicha compensación es otorgada por el Código Civil y Comercial al superficiario “por la pérdida de ganancias dejadas de percibir al momento de operarse la extinción, con base en las cosas por él dejadas en el territorio de titularidad del constituyente (22).” Finalmente, cabe destacar que la falta de pago de la indemnización “habilita al superficiario a ejercer el derecho de retención hasta tanto sea pagado” (23).

III. Conclusiones. Diferencia entre locación, usufructo y derecho de superficie.

Sin perjuicio de otras diferencias como son los plazos, los diferentes modos de constitución posible, y la mayor disposición con la que cuentan el usufructuario y el superficiario sobre el bien, la principal diferencia entre el derecho de locación, por un lado, y el de usufructo y superficie, por el otro, radica en que mientras que estos últimos implican la constitución de un derecho real, la locación transfiere un derecho personal. Los derechos reales, a diferencia de los personales, gozan de ius perseguendi, que es la facultad que tiene su titular de perseguir la cosa en poder de quien se encuentre, y de ius preferendi, que consiste en la preferencia con respecto a otro derecho real o personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente. En otras palabras, crean una relación directa entre el titular del derecho real y la “cosa”, lo que no sucede en los derechos personales, como la locación, donde la relación es pura y exclusivamente entre locador y locatario, y no con la cosa en si misma.

Adicionalmente, los derechos reales como el usufructo y el derecho de superficie, se inscriben ante el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción que corresponda. Dicha inscripción hace al derecho “público” y oponible ante terceros desde el momento de su inscripción. Estos atributos le otorgan al usufructuario y al superficiario una mayor seguridad en su relación sobre el bien y frente a terceros.

No obstante lo anterior, existen algunos precedentes y doctrina que permiten al locador ejercer los derechos de persecución sobre la cosa, limitando las diferencias entre los institutos jurídicos bajo análisis. Asimismo, es importante destacar que tanto el usufructo como el derecho de superficie y la locación subsisten aún en caso de enajenación del bien por parte del propietario, y aún en caso de concurso o quiebra del dueño del bien.

Por otra parte, como se ha analizado a lo largo del presente artículo, existen determinadas características del derecho de superficie que lo distinguen tanto del usufructo como de la locación, y que presentan a dicha figura como la más apropiada para el desarrollo de determinados emprendimientos y proyectos, facilitando a tal efecto las posibilidades de transmisión del mismo a terceros, la alteración sustancial de la propiedad objeto del emprendimiento,  y la constitución de garantías como elemento primordial para que todas las partes vean sus derechos debidamente protegidos:

i.El derecho de superficie está originalmente pensado para que exista una plantación o construcción, es decir, una alteración del inmueble otorgado en superficie. Esta característica no se presenta en la locación y/o usufructo;

ii.Otorga mayor seguridad al desarrollista del emprendimiento en cuanto a la propiedad de lo que construye en el inmueble, que por las características del derecho de superficie, serán bienes propios del desarrollista. En el usufructo, el desarrollista estaría construyendo sobre la propiedad de un tercero;

iii.Brinda mayores garantías en favor del dueño de la tierra y/o del financista en cuanto está expresamente prevista la posibilidad de constituir hipoteca tanto sobre el derecho de superficie como sobre lo construido. Ello permite al financista constituir las garantías adecuadas para proteger su derecho frente al eventual incumplimiento del deudor. Por su parte, ni la locación ni el usufructo brindan esta posibilidad de constituir hipoteca; y

iv.  No tiene las limitaciones temporales que presenta el derecho de locación respecto del derecho del locatario de terminar el contrato a partir de los 6 meses de celebrado el mismo.