Un proyecto de Ley que prevé la notificación de todos los actos de concentración cuando se supere un máximo de facturación anual ya cuenta con media sanción en el parlamento uruguayo.

Uruguay tiene una larga tradición en fusiones y adquisiones (M&A), ya sea porque es usado como banco de pruebas por empresas multinacionales que desean expandirse al resto del conosur, ya sea porque se trata de empresas que están instaladas en nuestros países vecinos y no desean dejar de lado un mercado pequeño pero estable y sencillo de controlar, o ya sea por los diferentes intereses que Uruguay genera. La consabida seguridad jurídica, respecto de los contratos y los altos índices de transparencia hace que cuando se presenten atractivos negocios,arriben a Uruguay importantes jugadores del mundo. 

Así sucedió con la actividad bancaria en los años 80 y 90, cuando muchos de los principales bancos del mundo tenían filiales o representaciones en Uruguay, en la última década con las plantas papeleras y en los últimos años con los proyectos de energía eólica y fotovoltaica que fueron casi todos llevados adelante por algunos de los más importantes desarrolladores de este tipo de negocios.

Si a esto le sumamos el fenómeno de la globalización, estaremos viendo que año a año cada vez más empresas de capitales uruguayos, y de los más diversos rubros (servicios, energía, software, etc.), pasan a la internacionalización a partir de operaciones de M&A con empresas extranjeras o multinacionales.  

Es por esta razón y en atención a que en diciembre pasado la Cámara de Representantes aprobó un proyecto modificativo de las normas sobre defensa de la competencia, especialmente en lo relativo a la autorización de las operaciones de M&A, que parece oportuno hacer un breve repaso de las normas actuales, y comentar el proyecto que ya cuenta con media sanción en el parlamento nacional.

Actualmente, las normas sobre defensa de la libre competencia y actos de concentración económica – denominación que da la norma a las operaciones de M&A – se regulan por la ley denominada como de "Defensa de la libre competencia en el comercio" (Ley N° 18.159, en adelante, “LDC”) y su Decreto Reglamentario (N°404/2007), ambas normas aprobadas en el año 2007.

En lo relativo a los actos de concentración económica, la ley establece – en solo 3 artículos – un procedimiento mediante el cual se exige la notificación del acto de concentración, solo cuando se cumplen determinadas condiciones, o la autorización previa cuando a partir de la concentración se conforma un monopolio de hecho. Por actos de concentración económica, la norma entiende a la fusión de sociedades, adquisición de cuotas o de participaciones sociales, adquisición de establecimientos comerciales, industriales o civiles, adquisiciones totales o parciales de “activos empresariales”, y toda otra clase de negocios jurídicos que importen la transferenciadel control de la totalidad de o parte de unidades económicas o empresas.

Como adelantábamos, no todos los actos de concentración económica deben ser notificados, sino que para que la misma opere, se deben dar por lo menos alguna de las siguientes condiciones: (a) que a partir del acto de concentración se alcance una participación igual o superior al 50% del mercado relevante; o (b) que la facturación anual en el territorio uruguayo del conjunto de los participantes en la operación, en cualquiera de los últimos tres ejercicios contables, sea igual o superior a UI 750.000.000.

Adicionalmente, la norma establece algunas excepciones, en el sentido de que aún cumpliéndose con alguna de las condiciones anteriores, se exime de la obligación de notificar. 

Dicho esto, llegamos al único caso que nuestra legislación ordena que se deba autorizar previamente, que es el que se conoce como monopolio de hecho. 

¿Qué entiende la norma por monopolio de hecho?

La definición la encontraremos en el decreto reglamentario, del cual surge que “se entenderá que se ha generado un monopolio de hecho cuando del proceso de concentración económica surja la presencia de una única empresa en el mercado relevante”.

Es importante tener en cuenta, que el mercado relevante de un producto lo determinará la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia – órgano de aplicación – debiendo considerar en su análisis, entre otros factores, la existencia de productos o servicios sustitutos así como el ámbito geográfico comprendido por el mercado, definiendo el espacio de competencia efectiva que corresponda.

En resumen hasta aquí, tenemos que las normas vigentes establecen casos donde las concentraciones económicas no tienen ningún requerimiento, otros donde se requiere únicamente la notificación previa, otros donde a pesar de cumplirse las condiciones para la notificación previa la misma se encuentra exonerada y finalmente, el caso del monopolio de hecho, único caso que requiere la autorización previa del órgano de aplicación. 

Es en este contexto, que debemos analizar el proyecto de normas modificativas. En el mes de agosto del año pasado, el Poder Ejecutivo remitió al Parlamento un proyecto de ley, con algunas modificaciones a la LDC, tanto en las conductas prohibidas como en las normas de concentraciones. En cuanto a éstas últimas, la exposición de motivos, considera que ha llegado el momento de transitar un segundo nivel en la política de competencia, en concordancia con las mejores prácticas internacionales. Esto implica introducir la exigencia de la aprobación previa por parte del órgano de aplicación de las operaciones de concentración económica que generen una alta concentración en los mercados. De acuerdo a lo expresado, el requisito de autorización actual – solo cuando se conforma un monopolio de hecho – es un escenario privado de aplicación práctica.

El proyecto sancionado por la Cámara de Representantes, prevé la notificación de todos los actos de concentración cuando se supere la facturación anual, entre los participantes de UI 600.000.000 (seiscientos millones de unidades indexadas), y a partir de allí en un plazo de 60 días, el órgano de aplicación podrá autorizar la operación, subordinar el acto de concentración al cumplimiento de condiciones, o denegar la autorización.  

Es decir, que el cambio fundamental pasa no ya por el análisis del mercado relevante y del monopolio de hecho, sino que directamente superado el monto de facturación establecido, la operación se deberá notificar al órgano de aplicación, quien podrá autorizar, denegar, o establecer condiciones de aprobación.

Los operadores jurídicos, en general se han mostrado favorables a estos cambios que está proponiendo el Poder Ejecutivo, y que como se adelantó,  ya cuentan con media sanción en el Parlamento. Desde nuestro punto de vista la ley vigente otorga adecuadas herramientas para que el Estado pueda intervenir en el caso de la conformación de un monopolio. El análisis y autorización o condicionamiento de un acto de concentración entre dos empresas, otorgará al Estado un papel importante y determinante en muchas operaciones de M&A. Lo que en definitiva, en nuestro criterio, redunda en una restricción al libre mercado.

Si bien el proyecto remitido desde el Poder Ejecutivo, había dejado de lado las excepciones para la notificación de un acto de concentración, la Cámara de Representantes las volvió a incluir en el articulado. Parece claro que éstas alcanzan a operaciones dondea primera vista no parecerían existir actos de concentración, como sería el caso de la adquisición de unaempresa uruguaya por parte de una única empresa extranjera sin actividad previa en el país, o la adquisición de participaciones sociales donde el comprador ya era accionista de por lo menos el 50%.

Una vez concluida la aprobación del proyecto y reglamentada su vigencia, será el tiempo quien nos dirá cómo habrá utilizado el Estado las nuevas facultades que se le conceden.