I. Introducción: Los Hechos.

El 6 de noviembre de 2024, la fiscalía por el distrito sur de Nueva York remitió un dictamen a la juez Loretta A. Preska, solicitando formalmente el rechazo respecto a dos peticiones judiciales de Peterson Energía Inversora S.A.U. y Eton Park Capital Mgmt L.P., ambas con el objeto de que se ordene a la República Argentina transferir los intereses que mantiene en YPF S.A., a la jurisdicción del Estado de Nueva York.

Recordemos que, en el año 2012, nuestro país al renacionalizar YPF S.A., omitió efectuar una oferta pública de adquisición, como lo exigen sus estatutos, a los inversionistas extranjeros. Como resultado de ello, se condenó el 15/09/2023, a la República Argentina a pagar una suma de U$S 16.000 millones[1].

Ahora bien, la fiscalía del distrito Sur de Nueva York fundamenta su rechazo básicamente en dos aspectos: (i) la inmunidad soberana de ejecución a un estado nacional; y (ii) entiende que las instituciones del Estado de Nueva York en materia de ejecución por deudas, no debe aplicarse hacia aquellos bienes que se encuentren fuera del territorio de los Estados Unidos, a los fines de preservar la cortesía internacional.

Si bien esta novedad fue reproducida como un hecho positivo por algunos de los medios periodísticos en nuestro país, lo cierto es que, desde lo estrictamente legal, el dictamen contiene ciertos aspectos conceptuales que no serían del todo correctos. Por lo tanto, la cuestión no solamente dista de haberse solucionado, sino que no debería causar sorpresa si el referido dictamen es dejado de lado.

Este artículo, tiene por objetivo analizar estrictamente los aspectos legales de los fundamentos explicados en el dictamen y el motivo por el cual podría haber bases lo suficientemente sólidas para rechazarlo.

II. La Inmunidad Soberana Sobre Ejecución a un Estado Nacional.

II.1. Antes de analizar el primero de los argumentos del dictamen, se procederá a explicar el contexto legal de inmunidad para un mejor entendimiento de los eventos.

Hasta el siglo XX, los estados nacionales eran considerados absolutamente inmunes frente a las demandas y las ejecuciones promovidas por los particulares. Posteriormente, esta concepción de inmunidad absoluta fue modificándose hacia una más restrictiva, ya que se empezó a distinguir la actividad de un estado nacional dentro de una actividad gubernamental (jure imperii) y actividades que el estado nacional realizaba como particular (jure gestionis). Esta concepción restrictiva fue implementada en los Estados Unidos en el año 1952 y fue codificada en el año 1976 por medio de la Ley de Inmunidad Soberana (“Foreign Sovereign Immunities Act”).

La definición de estado soberano en la Ley de Inmunidad Soberana comprende tanto las subdivisiones como así también sus agencias o dependencias (lo que nosotros entendemos como administración centralizada y descentralizada, como puede ser una sociedad de un estado nacional). Por ende, una sociedad como YPF podría estar comprendida dentro de la definición de estado soberano y poder invocar la inmunidad.

Ahora bien, la Ley de Inmunidad Soberana comprende disposiciones que regulan tanto la inmunidad frente a las demandas como frente a pedidos de ejecución sobre los bienes de los estados nacionales. En este orden de ideas, la previsión 1605 establece las excepciones a la inmunidad para ser demandado y la previsión 1610 (a) prevé las excepciones para ejecutar los bienes de los estados nacionales. Ambas disposiciones son similares, entre las cuáles se encuentran las siguientes: (i) renuncia del estado nacional a su inmunidad soberana; (ii) actividad comercial desarrollada por el estado nacional dentro de los Estados Unidos o que dicha actividad comercial tenga efectos sobre el territorio de dicho país; (iii) las diferencias se hayan sometido al arbitraje.

En lo que respecta a la inmunidad para la ejecución de bienes de los estados nacionales, la ley otorga una inmunidad para aquellos bienes que se encuentren sólo dentro de la jurisdicción de los Estados Unidos. La ley no establece ninguna inmunidad para aquellos bienes que se encuentren fuera de dicho país.

Este vacío legal que planteó la Ley de Inmunidad Soberana fue analizado por la Corte Suprema de Estados Unidos en un fallo contra nuestro país en el año 2014: “Republic of Argentina vs. NML Cap. Ltd.” (573 US. 134, 143 -2014-). En dicho precedente, la Corte sostuvo que los bienes que un estado nacional posea fuera del territorio de los Estados Unidos no gozarán de la inmunidad contemplada en la Ley de Inmunidad Soberana y, en consecuencia, podrán estar sujetos a ejecución.

En esta instancia, es importante destacar que la jueza Preska citó y aplicó el precedente NML en la sentencia “Bainbridge Fund Ltd vs. The Republic of Argentina” (16 CV 8605 (LAP) United States District Court, S.D. New York; decidido el 06/09/2023). En dicha sentencia Baindbridge solicitó la ejecución de fondos líquidos que nuestro país mantiene en las cuentas del BCRA por incumplimientos en la expropiación con YPF S.A. La solicitud fue rechazada no por un tema estrictamente de inmunidad sino porque Bainbridge no había individualizado correctamente cuáles eran los fondos que nuestro país mantienen en el BCRA y en qué cuentas concretas se encuentran dichos fondos.

II.2. En este contexto, la fiscalía del Distrito Sur del Estado de Nueva York le está solicitando a la misma jueza que aplicó el precedente NML, (en otra causa contra nuestro país, pero con respecto a un mismo reclamo que es la expropiación de YPF S.A.) que aplique la Ley de Inmunidad Soberana.

Los argumentos de la fiscalía se resumen en lo siguiente: aunque la Ley de Inmunidad Soberana no se aplica porque los activos se encuentran fuera de los Estados Unidos, el derecho federal de inmunidad soberana es pleno y continúa rigiéndose igualmente. Para ello, cita dos precedentes: “Samantar v. Yousuf” (Dockett Nº 08-1555) y “Turkiye Halk Bankasi A.S. v. United States” (Docket Nº 21-1450). En Samantar, la Corte Suprema de Estados Unidos sostuvo que el derecho federal rige la inmunidad de los funcionarios extranjeros frente al silencio de la Ley de Inmunidad Soberana. En Turkiye, la Corte Suprema hizo el mismo entendimiento, aplicado a procesos penales de lavado de activos llevados a cabo por el banco nacional de un país: el derecho federal rige la inmunidad frente a los aspectos no contemplados por la Ley de Inmunidad Soberana.

El problema es que estos dos precedentes son distinguibles con relación a la causa de YPF S.A. porque por un lado los hechos son totalmente distintos (no se discute si un diplomático o el Banco de la Nación Argentina pueden serles aplicables la inmunidad) y además porque la propia Ley de Inmunidad Soberana es clara en cómo se regula la ejecución de bienes pertenecientes a los estados soberanos sólo cuando se encuentre dentro de los Estados Unidos.

II.3. Justamente, la propia jueza Preska en el fallo Bainbrige tiene un argumento más sólido y simple que el propio dictamen de la fiscalía: si se ordena traer al estado de Nueva York, los intereses que nuestro país mantiene en YPF S.A., una vez que ingresen al territorio de los Estados Unidos, estarán alcanzados por la inmunidad soberana y en dicha instancia se podría analizar si son susceptibles de ser ejecutables o no al ser el resultado de una actividad comercial o gubernamental.

En ese sentido, cabe hacer una mención normativa respecto a las normas que regulan las ejecuciones en Estados Unidos. La Regla Federal Sobre Procedimiento Civil Nº 69 establece que la ejecución de una sentencia judicial deberá realizarse conforme a las normas y a los procesos donde se encuentra el tribunal federal que entiende sobre el litigio; salvo que exista una norma federal que establezca un proceso especial.

En ese marco legal, el Estado de Nueva York contiene la norma estatal CPLR 5225 que faculta a un tribunal a ordenarle a un deudor ejecutado con una sentencia, que entregue bienes necesarios y suficientes para poder satisfacer la deuda reclamada, a un alguacil designado. El Tribunal de Apelaciones de Nueva York en el precedente “Koehler vs. Bank of Berm Ltd.”, 12 N.Y. 3d 533, 537-38 (2009) dispuso que esta regla no contiene un límite geográfico y que por ello puede aplicarse de forma extraterritorial; es decir, el juez puede ordenar el traslado de los bienes que se encuentren fuera de la jurisdicción del Estado de Nueva York[2].

La jueza Preska entendió en el precedente Bainbridge que el CPLR 5225 no está en contradicción con la Ley de Inmunidad Soberana, sino que la complementa: justamente porque la Ley de Inmunidad Soberana guarda silencio con respecto a la ejecución de bienes fuera del Estado de Nueva York y la CPLR 5225 faculta expresamente al juez en que pueda solicitar que dichos bienes sean traídos a su jurisdicción. En otras palabras, un juez está en condiciones de solicitar el traslado de los activos a su jurisdicción, y una vez que ingresan deberá evaluar si dichos bienes son ejecutables aplicando la Ley de Inmunidad Soberana.

En esa instancia, la jueza omitió analizar más a fondo la cuestión porque (como se mencionó párrafos atrás), el actor no individualizó correctamente los activos que quería embargarle a nuestro país.

Si la fiscalía de Distrito Sur hubiera seguido esta misma línea y puesto en su dictamen que dichos intereses que nuestro país mantiene en YPF S.A. no son ejecutables a raíz de un acto de gobierno y no de una actividad comercial, entonces el dictamen hubiera sido mucho más sólido.

III. Reciprocidad.

Sin perjuicio de lo expuesto en el punto anterior, la segunda parte del dictamen presenta argumentos más endebles.

El dictamen explica que la CPLR 5225 no puede aplicarse sobre los bienes de los estados soberanos porque implicaría violar las normas del derecho internacional consuetudinario sobre la jurisdicción para hacer cumplir una sentencia.

Para ello, el dictamen se base en dos reformulaciones que se encuentran contempladas en la Ley de Relaciones Exteriores de los Estados Unidos. Dicha ley contiene ciertos preceptos que los jueces deben tomar en consideración a los fines de ejercer su jurisdicción fuera del estado en donde se encuentran.

La primera que se cita en el dictamen es la Reformulación Tercera de la Ley de Relaciones Exteriores en la que obliga a los jueces a considerar que los legisladores al momento de sancionar normas de derecho internacional toman en cuenta los intereses soberanos de otras naciones. Con lo cual, resultaría irrazonable en una sentencia que un juez no tome en cuenta la inmunidad soberana de un estado nacional cunado ordene llevar a cabo la ejecución de sus activos, como si lo hiciera con un particular.

Es necesario agregar que el dictamen cita como precedente, el voto del Dr. Scalia en los autos “Hartford Fire Inc. Co. Vs California” 509 U.S. 764, 815 (1993), resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos

Al mismo tiempo el dictamen cita la Reformulación Cuarta de la Ley de Relaciones Exteriores en la que establece que bajo el derecho consuetudinario internacional un estado no puede ejercer su jurisdicción en el territorio de otro sin su consentimiento.

Por lo tanto, estos preceptos deben ser tomados en cuenta a los fines de limitar el alcance del CPLR 5225, ya que de lo contrario podría generar un conflicto con leyes de estados extranjeros y comprometería al mismo tiempo las políticas exteriores de los Estados Unidos, con respecto a la reciprocidad.

En primer lugar, el dictamen ignora que la opinión mayoritaria en el propio precedente que se cita (“Hartford Fire Inc. Co. Vs California” 509 U.S. 764, 815 -1993-) evitó aplicar estas Reformulaciones. Además, el dictamen también ignoró que existe un precedente del Segundo Circuito de Estados Unidos en la cual establece que las Reformulaciones Terceras y Cuartas se aplicarían solamente en el caso en que exista un verdadero conflicto con el derecho extranjero: en este caso el dictamen no acreditó que la CPLR 5225 entraría en conflicto con una ley de nuestro país[3].

En segundo lugar, y conforme se menciona en el precedente del Segundo Circuito de Estados Unidos, el alcance geográfico de las normas estatales es un tema que compete exclusivamente a la competencia estatal y no federal. Con lo cual, cuando el Tribunal de Apelaciones de Nueva York en el precedente “Koehler” dispuso que la CPLR 5225 puede aplicarse de forma extraterritorial, dicha interpretación debe ser mantenida por los tribunales inferiores[4].

En tercer y último lugar, si bien es verdad que para que un estado pueda ejercer su jurisdicción dentro de otro se requiere su consentimiento, en este caso no se le estaría solicitando a las autoridades argentinas que confisquen y retenga en nuestro país los intereses sobre YPF S.A., sino que se le pide al Estado Nacional simplemente que traslade sus activos al Estado de Nueva York.

IV. Conclusión.

Como se puede advertir, el dictamen emitido por la fiscalía del Distrito Sur del Estado de Nueva York contiene algunos aspectos endebles que no sorprendería su desestimación en relación con la actual jurisprudencia imperante en los Estados Unidos.

No obstante, el principal aspecto a tener en cuenta a los fines de poder prever si los intereses que la República Argentina mantiene sobre YPF. S.A. puede ser o no ejecutables es justamente si la interpretación que hagan los jueces sobre la expropiación, lo catalogarán como una actividad comercial o no.

En ese aspecto, la Ley de Inmunidad Soberana contiene una definición amplia de lo que se entiende como actividad comercial: “Ya sea, por medio de una conducta regular en lo comercial o una transacción o acto comercial particular. El carácter comercial de una actividad se determinará por referencia a la naturaleza del curso de conducta o transacción o acto particular, más que por referencia a su finalidad”. Es decir, lo que se tienen en cuenta para tomar una conducta realizado por un estado nacional no es la finalidad con la que la desarrolla, sino la naturaleza propia del acto. Si dicho acto puede ser realizada ya sea por cualquier particular o por cualquier estado nacional, entonces, la jurisprudencia lo tomará como un acto comercial (ej. la celebración de un contrato). Si, por el contrario, una conducta solamente puede ser llevada a cabo por un acto de un estado soberano, entonces no podrá ser considerada como acto comercial (ej. la firma de un tratado de libre comercio).

Un claro ejemplo de ello es un precedente de Corte Suprema de Estados Unidos contra nuestro país: “Republico f Argentina vs. Weltover Inc.” (1992) 504 US 607, 112 S.Ct 2160, 119 L. Ed. 394. Nuestro país pretendió extender los plazos de pagos de unos bonos (los llamados “Bonods”) emitidos entre el año 1981 y 1982. Uno de sus acreedores se opuso a la refinanciación de aquella deuda y solicitó la ejecución contra Argentina. Argentina planteó su inmunidad como estado soberano, pero la Corte entendió que la emisión de bonos es un acto que puede ser realizado ya sea por un estado nacional como por una empresa, por lo tanto, debe ser considerado como una actividad comercial. No le interesa a la jurisprudencia que los Bonods hayan sido emitido para la financiación de su déficit financiero, ya que como se explicó: la finalidad no es relevante, solamente la naturaleza del acto.

Por lo tanto, si la jueza Preska hace énfasis en el proceso de expropiación parecería que los intereses que nuestro país mantiene en YPF. S.A. podría estar a salvo producto de la inmunidad dispuesta por la Ley de Inmunidad Soberana. Aunque, si, por otro lado, la jueza le resta importancia al proceso de adquisición de las acciones de YPF. S.A. y lo analiza como el resultado de una operación de compraventa de acciones por medio de la cual, cualquiera estado nacional requiere indefectiblemente recurrir a la expropiación para adquirir acciones en una empresa, entonces, los intereses en YPF. S.A. estarían en riesgo.

Justamente, este tipo de decisiones es la que toman por sorpresa a nuestro mercado financiero y como resultado genera un incremento en nuestro riesgo país y una caída en los bonos y acciones locales. Por lo cual, a los fines de prevenir este escenario y sumado al impulso que se viene advirtiendo en las últimas semanas respecto a la baja del riesgo país y a la fuerte suba de bonos y acciones, el mercado vería con buenos ojos que estos juicios podrían conciliarse sin necesidad de tener que asumir este tipo de incertidumbres.