El pasado lunes 22 de abril de 2019 se publicó en el Boletín Oficial el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 274/2019 (el “DNU”), que deroga la ley de Lealtad Comercial hasta ahora vigente, Nº 22.802. El DNU entrará en vigencia el próximo martes 30 de abril de 2019.
El objeto de este trabajo es hacer un somero resumen de las principales similitudes y de las principales diferencias entre las disposiciones de la ley derogada y el nuevo régimen que instituye el DNU. La nueva regulación merece -sin duda- un análisis más profundo de muchas de sus disposiciones, que no será materia de este análisis, que -otra vez- pretende informar, casi inmediatamente de publicada la nueva norma, en trazos gruesos, que es lo que cambió y que es lo que no cambió a partir de su dictado.
- Estructura del DNU 274/2019
El DNU está estructurado en un Título Preliminar y ocho Títulos.
El Título Preliminar, compuesto por sus artículos 1º a 3º, se refiere a la finalidad de la norma, a su carácter de “ley” “de orden público” y a la aplicación a los procedimientos que el DNU establece de los principios previstos en el artículo 1º de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549 (aunque ésta última ley no es, excepto por tales principios, aplicable a las cuestiones regidas por el DNU, conforme lo establece la norma del segundo párrafo del artículo 67 del DNU).
El Título I define y reglamenta la “Competencia Desleal”.
El Título II trata sobre la “Publicidad Engañosa”, las “Promociones de venta con entrega de premios o regalos” (incluyendo a los concursos, certámenes y sorteos promocionales) y la “Publicidad Comparativa”.
El Título III, denominado “De la Información en el Comercio”, se refiere a la identificación de los productos y a las denominaciones de origen.
El Título IV norma sobre la “Autoridad de Aplicación”, el “Procedimiento Administrativo” y los “Recursos y “Sanciones”.
El Título V reglamenta ciertas acciones judiciales.
El VI (“Disposiciones Comunes”) establece la ley procesal aplicable supletoriamente y el destino de las multas.
El VII no se relaciona con cuestiones de Lealtad Comercial, sino de Defensa del Consumidor (por lo que no será objeto de comentarios).
El Título VIII (“Disposiciones Finales”), básicamente deroga la ley 22.802 -pero mantiene vigentes sus disposiciones reglamentarias y complementarias- y contiene normas “de forma”.
- Qué es lo que no cambia sustancialmente en el DNU
(i) Normas sobre identificación de mercaderías (ahora “Identificación de Productos”).
La ley 22.802, todavía vigente hasta el lunes 29 de abril, inclusive, básicamente reunió en un solo cuerpo las normas vigentes a mayo de 1983 referidas a la identificación de mercaderías y a la publicidad de bienes muebles, inmuebles y servicios (leyes 17.016, 17.088 y 19.982).
El DNU se ocupa de la “Identificación de Mercaderías” -ahora bajo la denominación “De la Identificación de productos”- en el Capítulo I de su Título III (artículos 16 a 22). Las normas de ese Capítulo I son sustancialmente similares a las normas de los artículos 1º a 6º de la ley 22.802.
Aunque desde la vigencia del DNU las indicaciones obligatorias en los productos que se comercialicen envasados (establecidas en su artículo 16, similar a su antecedente, el artículo 1º de la ley 22.802) no está claro que deban ser incluidos en los envases de los productos “en forma y lugar visible”, como lo establecía la norma derogada, ya que el DNU delega a la reglamentación “los medios a través de los cuales será suministrada la información…”).
El DNU no ha receptado la norma del artículo 5º de la ley 22.802[1], que prohibía la denominada “rotulación engañosa”. Como no es dable pensar que el legislador haya querido con ello permitir el engaño a través de las indicaciones incluidas en los rótulos de los productos, asumimos que ha considerado suficientes para reprimir dicha práctica otras normas del DNU -como, por ejemplo, la del inciso a) del artículo 10 o la del artículo 11[2].
(ii) Normas sobre denominaciones de origen.
En el Capítulo II de su Título III (artículos 23 y 24), el DNU reglamenta, en términos similares a los establecidos por los artículos 7º y 8º de la derogada ley 22.802, la utilización de las denominaciones de origen.
(iii) Norma sobrePublicidad engañosa.
El artículo 11 del DNU reproduce la norma del artículo 9º de la ley 22.802, que prohíbe la denominada “publicidad engañosa”, con la única diferencia que, previo a la disposición agrega como título, precisamente “Publicidad engañosa”.
(iv) Norma sobre Promociones de venta con entrega de premios o regalos.
El DNU no se aparta ni un ápice de la reglamentación anterior en materia de concursos, certámenes y sorteos y otros mecanismos promocionales. Su artículo 14 reproduce, en su totalidad, la norma del artículo 10º de la ley 22.802.
(v) Autoridad de Aplicación y sus atribuciones.
La autoridad de aplicación del DNU es la misma autoridad que aplicaba las normas de la ley 22.802; la Secretaría de Comercio Interior.
Las facultades que otorga el DNU a la Autoridad de Aplicación son asimismo sustancialmente similares a las que otorgaba la ley 22.802.
Únicamente se suman a la enumeración que contenía la ley hasta ahora vigente las siguientes:
(a) Establecer los requisitos que deben reunir los concursos, certámenes y sorteos y las promociones de productos y servicios (DNU, inciso c) del artículo 25).
(b) Practicar diligencias preliminares (DNU, inciso r) del artículo 25).
(c) Solicitar al juez competente el dictado de medidas cautelares (DNU, inciso s) del artículo 25).
(d) Requerir al titular de un canal de comercialización digital el retiro de publicidades u ofertas, en ciertas circunstancias (DNU, inciso t) del artículo 25).
(e) Requerir dictámenes no vinculantes sobre los hechos investigados (DNU, inciso u) del artículo 25).
Tampoco difieren en lo sustancial las atribuciones que otorga el DNU (en sus artículos 27 a 29) en materia de Lealtad Comercial a los gobiernos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con relación a los ya previstos por la ley 22.802.
- Qué es lo que sí cambia
(i) El DNU regula ciertos supuestos de competencia desleal (materia hasta ahora reservada -básicamente- a la ley de Defensa de la Competencia).
El DNU contiene regulaciones sobre “competencia desleal”[3], que la ley 22.802 no incluía y al menos algunas de las cuales parecen superponerse con las de los Capítulos I y II de la ley 27.442, de Defensa de la Competencia.
Define a la “competencia desleal”, de un modo muy abierto, como “… toda acción u omisión que, por medios indebidos, resulte objetivamente apta para afectar la posición competitiva de una persona o el adecuado funcionamiento del proceso competitivo.”
Establece además que un acto podrá ser (i) calificado como acto de competencia desleal y sancionado conforme a las disposiciones de la ley, (ii) sin perjuicio de la aplicación de las sanciones establecidas por otras normas respecto de ese mismo acto[4] (aunque exceptúa de lo anterior, en las formas y condiciones que establezca la reglamentación, a los actos alcanzados por la ley 27.442 de Defensa de la Competencia, que no podrán ser juzgados ni sancionados en virtud del DNU).
Además de la denominada “publicidad engañosa”[5], que ya se encontraba regulada por la ley 22.802, el Anteproyecto crea trece (13) “supuestos particulares” de “competencia desleal”, en su artículo 10.[6]
(ii) El DNU aumenta sustancialmente el máximo de las multas y crea nuevas sanciones.
Las multas por la violación de la ley de Lealtad Comercial se gradúan actualmente entre un mínimo de $ 500,- (pesos quinientos) y un máximo de $ 5.000.000,- (pesos cinco millones).
El DNU eleva el monto máximo de lasmultas a $ 200.000.000,- (pesos doscientos millones). Ese monto se actualizará automáticamente, en forma anual, de conformidad con la variación del Índice de Precios al Consumidor, elaborado por el INDEC.
Además de la sanción de apercibimiento, el artículo 57 del DNU, después de replicar las sanciones previstas por la ley 22.802, faculta a la Autoridad de Aplicación a aplicar la sanción administrativa de “rectificación de la publicidad” al infractor que, a través de información o publicidad, hubiera incurrido en prácticas engañosas o abusivas.
En caso de incumplimiento de la sanción de rectificación de publicidad el infractor será pasible de una multa adicional, de hasta el cincuenta por ciento (50%) de la multa original, sin perjuicio del reembolso de gastos en los que haya incurrido la autoridad de aplicación si procediera a efectuar la publicación a costa del infractor.
(iii) El DNU crea nuevas acciones judiciales.
El DNU establece que un acto de competencia desleal y “la publicidad prohibida” (destaco que la expresión “publicidad prohibida” no está definida por el DNU, por lo que habrá de entenderse que se refiere a la publicidad engañosa o a la publicidad comparativa que no se ajuste a las prescripciones del DNU) el afectado (incluyendo las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos y las asociaciones de protección de consumidores) podrá promover acciones judiciales solicitando el cese del acto o su prohibición, el resarcimiento de daños y perjuicios (que podrá incluir la publicación de la sentencia) y el dictado de medidas cautelares (por ejemplo, el cese provisorio del acto de competencia desleal mientras se tramita el proceso en el que se solicita su cese definitivo).
Para el ejercicio de esas acciones se establece la competencia de la Justicia Nacional en lo Civil y Comercial Federal “o la Justicia Federal que corresponda en el interior del país” (DNU, artículo 61).
Si el afectado optara por instar el proceso administrativo, una vez iniciado éste, caducará la acción judicial, excepto la reparación de daños (DNU, artículo 61, in fine). En definitiva, el afectado puede optar entre la denuncia administrativa o la acción judicial; no podrá ejercerlas simultáneamente ni una después de la otra.
(iv) El DNU define y regula la denominada “publicidad comparativa”.
El DNU establece que se considerará publicidad comparativa a “la publicidad que aluda explícita o implícitamente a un competidor, o a su marca, o a los productos o servicios ofrecidos por él”.
Al reglamentar la “publicidad comparativa”, en el artículo 15[7], el DNU al establecer, en su inciso e) que el anunciante que la lleve a cabo “No obtendrá indebidamente ventaja de la reputación de una marca de algún competidor (o de las denominaciones de origen de productos de algún competidor) podría, en mi opinión, hacer dificultosa la realización de publicidad comparativa. Porque los “comparados” podrían alegar la supuesta obtención de esa “indebida” ventaja.
(v)El DNU establece reglas para el procedimiento de denuncias por infracción.
En el Capítulo II de su Título IV (artículos 30 a 56) el DNU regula el procedimiento de las denuncias y prevé la intervención del denunciante, hasta ahora no permitida.
El detallado procedimiento -nunca reglamentado bajo la vigencia de la ley 22.802- incluye además de, claro está, definición de formas, plazos y recursos, la posibilidad de efectuar diligencias preliminares, del dictado de medidas cautelares (adicionales a las órdenes de cese de la publicidad y la rotulación), la posibilidad de solicitar la reserva de información confidencial y del requerimiento por parte de la Autoridad de Aplicación de dictámenes no vinculantes a personas, humanas y jurídicas, de reconocida versación en el tema objeto del procedimiento.
Para interponer el recurso de apelación contra las resoluciones sancionatorias no será necesario -como lo era luego de la última reforma a la ley de Lealtad Comercial Nº 22.802- depositarse el monto de la multa impuesta por la Autoridad de Aplicación.
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Citas
[1] ARTICULO 5º — Queda prohibido consignar en la presentación, folletos, envases, etiquetas y envoltorios, palabras, frases, descripciones, marcas o cualquier otro signo que pueda inducir a error, engaño o confusión, respecto de la naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla o cantidad de los frutos o productos, de sus propiedades, características, usos, condiciones de comercialización o técnicas de producción.
[2] ARTÍCULO 10.- Supuestos particulares. Se consideran actos de competencia desleal, los siguientes: a) Actos de engaño: Inducir a error sobre la existencia o naturaleza, modo de fabricación o distribución, características principales, pureza, mezcla, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o compra, disponibilidad, resultados que pueden esperarse de su utilización y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que correspondan a los bienes y servicios.
ARTÍCULO 11.- Publicidad engañosa. Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios.
[3] El artículo 9 del DNU define a la competencia desleal en los siguientes términos: ARTÍCULO 9°.- Cláusula general. Constituye un acto de competencia desleal toda acción u omisión que, por medios indebidos, resulte objetivamente apta para afectar la posición competitiva de una persona o el adecuado funcionamiento del proceso competitivo.
[4] ARTÍCULO 7°.- Concurrencia de figuras. Un acto podrá ser calificado como acto de competencia desleal y sancionado conforme a las disposiciones de este Título sin perjuicio de la aplicación de las sanciones establecidas por otras normas. En las formas y condiciones que establezca la reglamentación, quedan exceptuados de lo previsto en el párrafo anterior los actos alcanzados por la Ley N° 27.442 de Defensa de la Competencia, que no podrán ser juzgados ni sancionados en virtud del presente Decreto.
[5] Que el DNU contempla en su artículo 11.
[6] ARTÍCULO 10.- Supuestos particulares. Se consideran actos de competencia desleal, los siguientes:
a) Actos de engaño: Inducir a error sobre la existencia o naturaleza, modo de fabricación o distribución,características principales, pureza, mezcla, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o compra, disponibilidad, resultados que pueden esperarse de su utilización y, en general, sobre los atributos,beneficios o condiciones que correspondan a los bienes y servicios.
b) Actos de confusión: Inducir a error respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, los bienes o servicios propios, de manera tal que se considere que éstos poseen un origen distinto al que les corresponde.
c) Violación de normas: Valerse efectivamente de una ventaja significativa derivada de competir mediante el incumplimiento de normas legales.
d) Abuso de situación de dependencia económica: Explotar la situación de dependencia económica en que pueda encontrarse una empresa cliente o proveedora que no disponga de una alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad en el mercado. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente, de forma regular, otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.
e) Obtención indebida de condiciones comerciales: Se considerará desleal la obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones no recogidas en el acuerdo pactado o sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales.
f) Venta por debajo del costo: La venta por debajo del costo de fabricación o por debajo del precio de adquisición,cuando forme parte de una estrategia encaminada a dificultar la entrada al mercado o eliminar a un competidor del mercado.
g) Explotación indebida de la reputación ajena: Realizar actos que aprovechen indebidamente la imagen, el crédito,la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional que corresponde a otro, induciendo a confundir los propios bienes, servicios, actividades, signos distintivos o establecimientos con los de otro.
h) Actos de imitación desleal: La imitación de bienes y servicios o iniciativas empresariales será considerada desleal cuando resulte idónea para generar confusión respecto de la procedencia de los bienes o servicios o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.
i) Actos de denigración: Menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación de otro competidor, ano ser que las aseveraciones sean exactas, pertinentes y verdaderas.
j) Violación de secretos: Divulgar o explotar, sin autorización de su titular, secretos empresariales ajenos a los que se haya tenido acceso, legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente. A estos fines, será considerada desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan.
Será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.
A los fines de este supuesto, la aprobación del registro o de la autorización de comercialización establecida al amparo de los procedimientos de aprobación para productos similares establecidos en el artículo 5° de la Ley N° 24.766, por parte de la autoridad administrativa local, no se considerará un acto de competencia desleal.
k) Inducción a la infracción contractual: Inducir a empleados, proveedores, clientes o demás obligados a infringir obligaciones contractuales contraídas con un competidor.
l) Actos de discriminación: El tratamiento discriminatorio de compradores cuando el vendedor o distribuidor haya publicado una lista de precios, a no ser que medie causa justificada.
m) La publicidad comparativa en infracción a lo dispuesto en el artículo 15.
La enumeración precedente es taxativa a los fines de la imposición de sanciones por parte de la Autoridad de Aplicación y enunciativa a los fines de la promoción de acciones judiciales por los afectados, en cuyo caso el juez podrá también aplicar la cláusula general establecida en el artículo 9° de este Decreto, para los supuestos no previstos expresamente en este artículo.
[7] ARTÍCULO 15.- Publicidad comparativa. A los efectos de este Decreto, se considerará publicidad comparativa a la publicidad que aluda explícita o implícitamente a un competidor, o a su marca, o a los productos o servicios ofrecidos por él.
La publicidad comparativa estará permitida si cumple con la totalidad de las siguientes condiciones:
a) No inducir a error, engaño o confusión, entre el anunciante y un competidor, o entre los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor.
b) Comparar bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad, y que dicha comparación se realice en forma objetiva, entre una o más características esenciales, pertinentes, representativas y comprobables de dichos bienes y servicios, entre las que podrá incluirse el precio.
c) Su finalidad sea la de informar las ventajas de los bienes o servicios publicitados.
d) No desacreditar ni denigrar los derechos de propiedad intelectual e industrial o circunstancias de algún competidor.
e) No obtener indebidamente ventaja de la reputación de una marca de algún competidor o de las denominaciones de origen de bienes de algún competidor.
f) No presentar un bien o un servicio como imitación o réplica de un bien o un servicio con una marca o un nombre comercial protegidos.
g) En el supuesto de bienes amparados por una denominación de origen, indicación geográfica o denominación específica, la comparación sólo podrá efectuarse con otros bienes de la misma denominación.
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