Por Fernando Tomeo (*)
Abieri Fracchia & Tomeo Abogados

La responsabilidad de los proveedores de servicios de internet (ISP) y en particular, de los Buscadores de Internet (como Google) y de las Redes Sociales (como Facebook y Twitter) sigue siendo materia de debate en el ámbito doctrinario y jurisprudencial. Mucho se ha escrito sobre el asunto y hasta la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido sobre el tema en el caso de la modelo Belén Rodriguez (sentencia de fecha 28.10.2014 dictada en autos “Rodriguez, Belen c/ Google Inc y otro s/ daños y perjuicios), pero no se ha legislado al respecto.

La doctrina mayoritaria de nuestro país sostiene la necesidad de legislar la materia en forma específica como la propia jurisprudencia a partir del caso “Bandana” (grupo musical ahora de regreso a los teatros porteños) que involucraba a una de sus integrantes: la modelo, actriz y cantante Virginia Da Cunha.

El primer intento de regulación legal fue propiciado por Jorge Capitanich en el año 2006. Luego transcendieron otros proyectos de la mano del ex Senador Jujeño Guillermo Jenefes (2009) como así también del propio Federico Pinedo, cuando revestía el cargo de diputado nacional en el año 2011. Ninguno de estos antecedentes fue considerado como así tampoco otros ensayos como el de Julian Obiglio o Sergio Bergman, presentados en estos últimos años.

La orfandad legislativa Argentina no existe en otros países. En los Estados Unidos el tema ha sido abordado desde hace mucho tiempo como así también en los países de Europa (la legislación española se destaca en el tema) y por la propia Unión Europea que en el mes de mayo aprobó un nuevo Reglamento de Protección de Datos Personales que reconoce expresamente el Derecho al Olvido digital, entre otras cosas.

Ahora bien, el 8 de junio pasado fueron considerados ante la Comisión de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión del Senado de la Nación Argentina dos nuevos proyectos de ley presentados por los senadores Federico Pinedo (942/2016) y por Liliana Fellner (S-1865/2015), con la invitación de expertos internacionales.

No es objetivo de este trabajo analizar una problemática tan compleja en este acotado espacio sino más bien destacar ciertos aspectos de los nuevos proyectos en debate con algunas consideraciones personales que vengo  sosteniendo hace años ( ver Tomeo, Fernando “ Nuevo Proyecto de ley para Proveedores de Servicios de Internet, LL 3.5.2015 y “Redes Sociales y Tecnologías 2.0”, Editorial Astrea, 2013/ 2014 pag. 11 y stes).

El nuevo proyecto presentado por Federico Pinedo consta de 7 artículos en los cuales se recogen principios de legislación extranjera y de jurisprudencia local e internacional.

El proyecto es serio y ha sido presentado por un legislador que conoce esta problemática, los alcances del negocio que importa y el mercado que explotan las empresas que prestan servicios en internet.

Pero, a mi entender, el proyecto requiere de ajustes y del tratamiento de algunas cuestiones que no han sido contempladas.

El artículo primero define a los distintos Proveedores de Servicios de Internet incluyendo a los proveedores de servicios de búsqueda.

En particular, en materia de responsabilidad de Buscadores de Internet, el artículo segundo establece que los proveedores de servicios de enlace y búsqueda  no son responsables por contenidos publicados por terceros salvo que tengan conocimiento efectivo de que los contenidos almacenados violan normas legales o derechos de terceros, considerando que el Buscador tiene conocimiento efectivo desde el momento en que es notificado del dictado de alguna resolución judicial que ordene la baja o bloqueo del contenido.

En otras palabras, el proyecto reconoce el principio de responsabilidad subjetiva por dolo o culpa aplicable a los Buscadores y descarta el criterio de responsabilidad objetiva en línea con los argumentos validados por la Corte Suprema en el precedente “Belén Rodriguez” pero omite la consideración de que, tal como la misma Corte Suprema lo sostuvo, en caso de contenidos “manifiestamente ilegales” no se requiere una orden judicial para solicitar la baja de un contenido sino que alcanza con una simple notificación del afectado.

En mi opinión el proyecto debe ajustarse al criterio que sostuvo la Corte Suprema en el precedente Rodriguez que personalmente vengo pregonando varios años antes del dictado de dicha sentencia.

El proyecto de la senadora Fellner se limita a los proveedores de enlace y búsqueda de contenidos alojados en internet que presten servicios en nuestro país (artículo 2) lo que no comprende a la totalidad de los ISP ni en su definición ni en su completa conceptualización, situación que sí contempla el proyecto de Federico Pinedo.

Sin embargo, el proyecto de Fellner reconoce en el artículo quinto el concepto de “contenidos manifiestamente ilegítimos” y los define en el mismo articulado siguiendo el criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación incluyendo la obligación de los Buscadores de Internet de ofrecer a los usuarios un “buzón de denuncias” para notificar la existencia de contenidos ilegítimos.

Este último mecanismo de denuncias previsto en los artículos 6 y 7 del proyecto aparecen acertados ya que le garantizan al usuario un procedimiento gratuito de denuncia de contenidos ilegítimos, sin necesidad de patrocinio letrado.

Sin perjuicio de ello el proyecto Fellner requiere de precisiones en la regulación de los que denomina “contenidos aparentemene ilegítimos” que exigen un esclarecimiento en sede judicial y que podría mejorarse con la regulación de un mecanismo previo de “notice and take down” similar al previsto por la legislación americana.

Finalmente ninguno de los proyectos ofrece soluciones a temas de suma actualidad como la Responsabilidad de los Intermediarios de internet como Airbnb en caso de daños sufridos por los usuarios de la plataforma, las cláusulas de auto- limitación de responsabilidad que consagran redes sociales como Facebook o plataformas que facilitan el transporte de personas como Uber y el derecho al olvido digital.

Estas consideraciones, entre otras, podrían incluirse en un proyecto unificado y completo que fije reglas de juego claras  para una de las actividades más rentables del planeta, pero el debate continúa.

(*) Abogado especialista en tecnologías, datos personales y reputación on line. Autor de “Redes Sociales y Tecnologías 2.0” (Astrea).