Más allá de las distintas definiciones brindadas por la doctrina especializada, existe consenso generalizado en cuanto a que una sociedad clasificaría como familiar cuando se verifica alguna de las siguientes situaciones: (i) la propiedad de la sociedad está concentrada mayoritariamente en un grupo familiar que, con el traspaso generacional, se divide en distintas ramas familiares o grupos; (ii) miembros de la familia tienen facultades y/o capacidad para controlar el negocio de forma sustancial; o (iii) un núcleo familiar significativo participa activamente en el gobierno y/o en la gestión de la sociedad y sus negocios. Además de estas situaciones, debe añadirse una característica esencial de esta clase de sociedades, que es la vocación de continuidad que se refleja en la transmisión de los valores empresariales propios de la familia a través de la inclusión de las nuevas generaciones en el negocio que desarrolla la sociedad familiar.

Ahora bien, no estaríamos muy errados si partimos de la premisa de que una sociedad familiar posee mayores hipótesis de conflicto si se la contrasta con el resto de las sociedades comerciales, principalmente debido a la inevitable confusión que se genera entre los miembros de la familia, sus vínculos afectivos y las relaciones profesionales que se desarrollan en el ámbito empresarial. Es por ello que, a lo largo de los años, los asesores legales de las familias-empresarias desarrollamos distintas herramientas jurídicas que resultan de gran utilidad para prevenir esta clase de conflictos; o bien, asegurarse de que, una vez desencadenados, la solución sea rápida, efectiva e idealmente preserve el negocio y el patrimonio familiar.

El presente artículo explica, en resumidos y simplificados términos, cuáles son los instrumentos que se utilizan con regularidad en las familias-empresarias como herramientas de organización, gobierno corporativo, mecanismos de prevención, solución de conflictos y sucesión empresaria, tratando principalmente: (a) acuerdo de accionistas o socios; (b) protocolo de familia; y (c) fideicomiso de administración. Cada uno tiene sus particularidades y se orienta hacia un propósito específico, el cuál dependerá, en última instancia, de los objetivos y necesidades específicas de la familia al comenzar un proceso de “reorganización” del negocio que concluya en la implementación de alguno de los instrumentos (u otros, según sea el caso).

El acuerdo de accionistas o socios es, básicamente, un instrumento parasocietario que complementa y en ciertos casos profundiza el estatuto social. A grandes rasgos, este documento regula las relaciones de los accionistas en el marco de la sociedad, e incluye cuestiones de relevancia para su administración, como por ejemplo: mecanismos de toma de decisión y de elección de autoridades, políticas de distribución de dividendos, mayorías agravadas para ciertas decisiones fundamentales del negocio (e.g., fusiones o adquisiciones, venta de activos, endeudamiento sustancial, entre otros), limitación a la transferencia de cuotas o acciones para evitar el ingreso de terceros que no pertenezcan al núcleo familiar, herramientas para la resolución de conflictos.

Con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), estos acuerdos encontraron recepción expresa dentro de la categoría de los contratos asociativos (artículo 1442 y ss.), ya que estos se establecen con una comunidad de fines: la adecuada administración y gestión del negocio (en este caso, familiar) para garantizar así la continuidad de la sociedad. Según las disposiciones del CCCN, estos contratos se caracterizan por la (i) libertad de formas; (ii) libertad de contenidos -en el caso del acuerdo de accionistas, siempre que no se atente contra el interés social-; y (iii) producción de efectos entre las partes, aun cuando no estén inscriptos. El encuadre del acuerdo de accionistas como un contrato asociativo le otorga plena validez y ejecutabilidad entre las partes y oponibilidad a terceros que los hayan conocido -por lo cual, la sociedad en sí suele también formar parte del convenio-.

En muchos casos, los acuerdos de accionistas también prevén mecanismos de rescate de acciones o cuotas que se activan en caso de fallecimiento de alguno de los accionistas, a los efectos de evitar que los familiares políticos (e.g., un cónyuge, como herederos forzosos de su cónyuge fallecido) ingresen como accionistas o socios de la sociedad, lo cual en muchos casos podría suponer una situación desfavorable, no sólo para el resto de la familia-empresaria, sino también para el cónyuge supérstite. Mediante la implementación de cláusulas de este estilo, se evitan este tipo de situaciones (que en ciertas familias podrían suponer un inconveniente), aunque sin dejar de atender los intereses del cónyuge del socio fallecido y su familia, quienes recibirían una contraprestación por el rescate de las participaciones societarias que pertenecían al socio fallecido, según se haya dispuesto en el acuerdo de accionistas.

En definitiva, un documento de estas características es de gran utilidad para fijar, en un instrumento legal, reglas claras, concretas y prácticas que reflejen la voluntad de la familia-empresaria respecto de ciertas cuestiones relativas al gobierno y administración de la sociedad. En nuestra experiencia, el acuerdo de accionistas es una herramienta utilizada por las familias-empresarias para expresar sus usos, costumbres y prácticas respecto de la administración de la sociedad familiar y plasmarlos en un documento con ejecutoriedad jurídica para que esos mismos usos, costumbres y prácticas sean respetados por las futuras generaciones.

El protocolo de familia, por otro lado, es un documento más ambicioso, en tanto además de regular los aspectos que suelen tratarse en un acuerdo de accionistas, también puede incluir cuestiones específicas relacionadas con la gestión general del patrimonio familiar, educación y formación profesional de sus integrantes, misión y valores de la familia-empresaria e incluso cláusulas que buscan la inclusión gradual de sus nuevos miembros en la gestión del negocio familiar.

También es muy común que el protocolo de familia prevea órganos de gobierno corporativo (Comités, Consejos o Directorios) complementarios a los órganos legales de administración y gestión que establece la Ley General de Sociedades Nro. 19.550, y cuya finalidad varía en función de los objetivos de la familia al redactar el documento, de modo que éstos órganos pueden implementarse a los efectos de tomar decisiones relevantes para el negocio social, reemplazar al dueño en las decisiones fundamentales a partir de su fallecimiento, incapacidad o renuncia, acompañar a las nuevas generaciones en el desarrollo de sus carreras profesionales y su inclusión en la toma de decisiones de la sociedad, evaluar y definir acerca de los aspectos operativos, financieros, económicos y legales del negocio, entre tantas otras.

Los protocolos de familia, especialmente los de aquellas con negocios importantes, es decir, de gran volumen y con largos años de historia, también establecen normas objetivas que sus integrantes deben cumplir a los efectos de desarrollarse profesionalmente dentro de la empresa familiar, como por ejemplo una edad mínima, años de experiencia profesional en empresas del rubro, requisitos mínimos de educación formal y en ciertos casos, una necesidad real y legítima de contratar a un profesional de esas características para ocupar un puesto en la empresa familiar.

A su vez, dentro del protocolo muchas de las familias buscan expresar su idiosincrasia, sus valores, misiones y objetivos como familia-empresaria, siempre con la finalidad de que todas estas cuestiones se transmitan a las nuevas generaciones y que estas las adopten como suyas, las respeten y posteriormente las transmitan a sus propios descendientes.

Con la sanción del CCCN, el protocolo de familia no solo toma relevancia como instrumento de gobierno corporativo, sino como mecanismo de planificación sucesoria. Es que el artículo 1010 del CCCN, luego de sentar como principio general la prohibición de los pactos de herencia futura, establece que los “pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios”. Es decir, el protocolo de familia no es sino la causa válida que permite establecer un pacto de herencia futura, en las condiciones y con las limitaciones de orden público que determina nuestro ordenamiento sucesorio.

Más aun, la Resolución General Nro. 19/2021 de la Inspección General de Justicia (IGJ) de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires disipó cualquier duda que pueda existir en torno a la validez del protocolo familiar como herramienta de planificación familiar. En ella se autoriza la inscripción de los protocolos de familia para las sociedades que se encuentran registradas ante la IGJ. El objeto es que el instrumento goce de publicidad y oponibilidad ante los terceros, quienes podrán tener acceso a su contenido.

En los términos del artículo 2 de la mencionada Resolución, se entenderá por protocolo de empresa familiar el instrumento que así se autodenomine y que se encuentre suscripto por la totalidad de los socios de la sociedad cuyos integrantes estén unidos por lazos de parentesco por consanguinidad y/o afinidad, sin perjuicio de su firma por terceros no socios o no familiares.

Por último, quisiéramos también referirnos al fideicomiso de administración. Si bien este no es particularmente un instrumento de gobierno corporativo como lo son el acuerdo de accionistas y el protocolo familiar, el fideicomiso de administración se encuentra orientado principalmente hacia la planificación sucesoria en las familias-empresarias, con el principal objetivo de evitar y prevenir conflictos de carácter sucesorio entre los herederos del dueño (o de los dueños) de la empresa familiar.

En términos generales y de acuerdo con lo dispuesto por el CCCN, el fideicomiso de administración es un contrato por medio del cual una parte (fiduciante) transmite la propiedad de bienes y activos a otra parte (fiduciario), quien administrará dichos activos en favor de los beneficiarios. Al término del contrato, el fiduciario deberá distribuir los bienes y activos aportados a las personas designadas por el fiduciante en el contrato de fideicomiso (conocidas como fideicomisarios).

Para una familia-empresaria, un fideicomiso de administración siempre es una alternativa atractiva debido a las varias ventajas que ofrece, principalmente en términos crediticios y sucesorios.

Respecto de las ventajas crediticias, en principio, el fideicomiso constituye un patrimonio de afectación separado del patrimonio del fiduciante, con un objeto determinado y una administración independiente, por lo que los acreedores del fiduciante no podrán atacar los bienes fideicomitidos, excepto en caso de que se pueda probar una situación de fraude a los acreedores.

En términos sucesorios, el fideicomiso de administración permite que el fiduciante determine el destino de los activos fideicomitidos a partir de su fallecimiento o incapacidad, siempre teniendo en cuenta las porciones legítimas de orden público establecidas por el CCCN. De esta manera, el fiduciante puede asignar activos entre sus herederos a través de un fideicomiso de administración, y así evitar conflictos de índole sucesoria entre sus herederos, los cuales generalmente conllevan un costo altísimo para el negocio de la empresa y para las relaciones familiares. Adicionalmente, los bienes y activos aportados a un fideicomiso de administración no deben integrar el acervo sucesorio del fiduciante a su fallecimiento, lo cual disminuiría -en muchos casos, considerablemente- los costos y gastos relacionados con un proceso sucesorio.

El fideicomiso de administración para fines sucesorios también puede combinarse con otros institutos del derecho civil que se encuentran previstos en nuestro CCCN, como por ejemplo, donaciones, constitución de usufructos para derechos políticos y económicos inherentes a acciones y cuotas, particiones por ascendientes e incluso pactos de herencia futura (permitidos bajo determinadas condiciones excepcionales, como se mencionó con anterioridad). La inclusión de alguno(s) de estos institutos dependerá exclusivamente de la situación particular de cada familia y de sus objetivos específicos al implementar una estructura fiduciaria de estas características.

Al implementar un fideicomiso de administración, deberá también considerarse el aspecto impositivo. Si bien el aporte de bienes y activos al fideicomiso no se encuentra gravado por tratarse de un acto “fiduciario”, deberán tenerse en cuenta las implicancias fiscales cuando los bienes aportados generen ganancias o ingresos, ya que un fideicomiso de administración podría recibir un tratamiento fiscal más gravoso respecto de las tenencias a título personal. Esto último dependerá de los activos que se aporten a la estructura fiduciaria y de las figuras que participen en el fideicomiso (principalmente, fiduciante y beneficiarios).

Estos son solo algunos de los instrumentos que las familias-empresarias utilizan con mayor frecuencia para ordenar sus órganos de gobierno corporativo, prevenir conflictos y mantener la armonía y las buenas relaciones intrafamiliares. Como ya se dijo con anterioridad, este artículo sólo constituye una aproximación a los principales aspectos de estos instrumentos, cuya utilidad y conveniencia han de ser analizadas en cada caso en concreto y según los deseos e intenciones de cada familia.