En Argentina, cuando un asunto llega a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y este organismo entiende que un análisis técnico, objetivo y preliminar enriquecerá su deliberación final, solicita opinión a la Procuración General de la Nación. Esta mirada suele resultar muy valiosa en temas tributarios, ya que la Procuración cuenta con profesionales muy prestigiosos y altamente versados en esa materia.

Así lo hizo recientemente en la causa “Praxair”, que llegó a la Corte tras dos sentencias en las que tanto el Tribunal Fiscal de la Nación como la Cámara habían convalidado un ajuste fiscal respecto al impuesto a los bienes personales (períodos 2009-2011). Un caso que pone en juego la interpretación del convenio para evitar la doble imposición Argentina-España (CDI), la seguridad jurídica de las inversiones y el alcance del principio de realidad económica.

El fisco cuestionaba una estructura societaria que involucraba sociedades españolas con titularidad de acciones en una filial argentina, y el CDI vigente en aquel momento (que posteriormente fue denunciado unilateralmente por Argentina y luego renegociado), por llevar a una “doble no imposición”.

La Procuración razonó con claridad tajante: si el tratado no prevé cláusula antiabuso, no se puede aplicar una norma interna para descalificar la forma. No se puede reinterpretar lo pactado en el CDI: si hay dudas, se resuelven conforme al texto, al contexto y al espíritu del acuerdo.

Este dictamen es, literalmente, un soplo de aire fresco (nunca mejor dicho, viniendo de una empresa dedicada a la producción de gases industriales) que podría corregir el rumbo trazado por “Molinos” (Fallos: 344:2175, 2021) y alinear a Argentina con estándares internacionales.

En ese precedente “Molinos”, la Corte Suprema había denegado los beneficios del CDI Argentina-Chile (que, en aquel momento y al igual que el Argentina-España, carecía de cláusula antiabuso) porque consideró que una sociedad chilena actuaba como mero “conduit” para lograr una “doble no imposición”: “El principio de la ‘realidad económica’ faculta al organismo recaudador desconocer las formas y estructuras asignadas por los contribuyentes a sus actos o negocios, y le permite recalificarlos fin de considerar ‘la situación económica real….”. “El supuesto de hecho en la causa no sería, entonces, a partir de la conducta de la actora, evitar la doble imposición sino procurar doblemente una no imposición, por lo que no se encontraba alcanzada por el ámbito de validez material del CDI interpretado de buena fe.”

En “Praxair”, y más allá de marcar las diferencias fácticas con “Molinos” (gravámenes distintos y discusiones sobre residencia y el beneficiario efectivo), la Procuración recuerda que el texto del CDI Argentina-España no contenía cláusula antiabuso para el artículo que regula el impuesto patrimonial y concluye que Argentina renunció a gravar esas acciones:

“No hay disputa sobre la residencia fiscal en España de las sociedades Praxair Sudamérica S.L. y Praxair Holding Latinoamérica S.L. durante los períodos fiscales bajo examen (…) En consecuencia, por aplicación del CDI vigente durante los períodos fiscales bajo examen, la República Argentina resignó la posibilidad de gravar las acciones que Praxair Sudamérica S.L. y Praxair Holding Latinoamérica S.L., respectivamente, detentaron —correlativamente— de Praxair Argentina S.R.L.”

Sobre la aplicación del principio de realidad económica, la Procuración es tajante:

“Como desprendimiento de tales consideraciones, … el ajuste que pudiera derivar de la aplicación del principio de la realidad económica, receptado en el art. 2° de la ley 11.683, en casos como el que se encuentra bajo examen, puede ser solamente admitida si el resultado encuentra sustento en el texto del tratado, interpretado en su contexto y de conformidad con su objeto y fin.”

Y cierra con una advertencia institucional:

“Es evidente …, como desprendimiento de lo expuesto, que esta es la forma en la que se respeta tanto las relaciones internacionales pacíficas que se honra en llevar adelante la Argentina hacia los demás países del orbe, como también un marco necesario de seguridad jurídica para las empresas que deciden invertir sus bienes y desarrollar actividades en ambos países.”

Este dictamen es armónico con el voto del Dr. Rosenkrantz en “Molinos”: “no corresponde a los jueces introducir distinciones cuando la norma convencional no lo hace. Si el legislador -al aprobar el CDI- hubiera querido hacer distinciones para, por ejemplo, permitir que nuestro país reasumiera su potestad tributaria cuando la misma hubiera sido abdicada por Chile, lejos de aprobar derechamente los términos genéricos contenidos en el … CDI, habría hecho las salvedades o excepciones pertinentes para que el Poder Ejecutivo, al manifestar el consentimiento en obligarse por el convenio, introdujese las reservas que estimase necesarias.”

Y también es coherente con lo resuelto en la causa penal del mismo caso “Praxair”, donde se concluyó que no existieron conductas ardidosas o engañosas (¿podría existir “abuso” de un convenio sin “ardid”?).

La alineación de la Procuración con precedentes internacionales también es directa. Por tomar uno de varios ejemplos, en “Alta Energy”, la Corte Suprema de Canadá rechazó aplicar la norma antiabuso interna en el caso de una estructura luxemburguesa: “Canadá efectivamente acordó ceder su derecho a gravar ciertas entidades incorporadas en Luxemburgo a cambio de los empleos y oportunidades económicas que la exención de bienes comerciales promovería.”. “El hecho de que las ganancias de capital puedan no estar sujetas a impuestos en Luxemburgo, lo que conduce a una doble no imposición, y el hecho de que las sociedades conducto puedan aprovechar la exención de bienes comerciales son resultados fiscales consistentes con el acuerdo alcanzado entre Canadá y Luxemburgo.” Similares pronunciamientos pueden encontrarse en las cortes supremas de Países Bajos y de la India entre otros.

En todos estos casos, los fiscos habían pretendido se “revisite” un acuerdo ya negociado y en vigor. En todos ellos (y ahora, en el dictamen “Praxair”), la respuesta fue la misma: no se puede extender lo que los Estados decidieron marginar. No hay abuso si el tratado no lo contempla. Y no hay ajuste si el texto no lo permite.

Ahora le toca resolver a la Corte. Si sigue la sugerencia del dictamen “Praxair”, Argentina estará en el buen camino. Porque la inversión extranjera no llega donde las reglas de juego pueden cambiarse por percepción subjetiva del recaudador. Porque los tratados no son sugerencias ni cartas de buena intención: son compromisos soberanos que obligan y protegen. Para “recalcular” en esta materia, ya están las genuinas renegociaciones formales, las cláusulas antiabuso y las acciones multilaterales como el Instrumento Multilateral BEPS que Argentina suscribió.

No se trata de abrir la puerta al abuso, sino de cerrarla de una vez por todas a la improvisación fiscal y a la tentación de reescribir en los tribunales lo que fue negociado en mesas diplomáticas. Respetar la letra de la ley es la señal más potente que el país puede enviar al mundo inversor: aquí los compromisos se cumplen, aquí la forma jurídica pactada es segura y aquí la inversión no será descalificada por una interpretación expansiva posterior del Fisco.

Como bien sabe Praxair -empresa que literalmente fabrica oxígeno-, el “aire limpio” (en este caso, en lo jurídico) no se improvisa: se negocia con seriedad, se aprueba en el Congreso, se respeta con rigor y, gracias a todo eso, se respira con confianza.