Introducción

La pluralidad de la sociedad y, específicamente, la autonomía de las familias, fue ciertamente acompañado por el sistema de derechos desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial. En esta óptica, es oportuno señalar que la normativa vigente reguló un sistema de divorcio “incausado”, con la consecuencia de que cada persona pueda construir su proyecto de vida.

Esta política normativa buscó la pacificación de las relaciones sociales ante la experiencia judicial que demuestra la destrucción y desgaste emocional, tanto de las personas como de sus familias, en un sistema de divorcio contencioso.

Ahora bien, en el ámbito del derecho de familia, en conjunción con el sistema de divorcio instaurado, se reguló una novedosa institución: la compensación económica. 

Si bien la citada figura aparece sistematizada en el nuevo Código Civil y Comercial, cuenta con antecedentes en el derecho comparado. Nace en Europa a fines del siglo XX y en diferentes países ha sido regulada, tales como España, Francia, Italia, Alemania, El Salvador. En cada sistema legal le otorgan diferentes alcances y funciones, que se acoplan adecuadamente a sus normas (1).

Aparece como una protección legal, una herramienta destinada a lograr un equilibrio patrimonial. Es necesario un análisis comparativo de la situación patrimonial de cada parte al inicio del matrimonio y al momento de producirse el divorcio. Advertido el desequilibrio, procederá su recomposición (2).  

Concepto y normativa

La compensación económica es prevista ante la nulidad de matrimonio, el divorcio y el cese de la convivencia. Encuentra sustento normativo en los arts. 428 y 429, art. 441 y 442 y arts. 524 y 525, respectivamente. No es menor destacar que es concordante con el paradigma constitucional-convencional, que respeta la pluralidad en la sociedad y tiene fundamento a su vez en la solidaridad familiar como en que el matrimonio no es causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento.

El instituto busca aminorar un posible desequilibrio manifiesto, “menoscabo”. La figura respalda la idea de autosuficiencia y la igualdad real de oportunidades. Su fin es lograr el propio desarrollo en un nuevo proyecto de vida propio, sin dependencia económica ni la necesidad de la pareja.

Representa una cantidad periódica o prestación única que un cónyuge o conviviente debe satisfacer a otro tras el divorcio o la finalización de la convivencia, para compensar el desequilibrio padecido por un cónyuge o conviviente (el acreedor) en relación con el otro cónyuge o conviviente (el deudor), como consecuencia directa del divorcio ante el empeoramiento en relación con su anterior situación en el matrimonio (3).

La función de este reclamo entonces no es subvenir necesidades o ser un instrumento indemnizatorio, sino meramente recomponer un desequilibrio (4). No se trata de igualar patrimonios o restituir lo eventualmente perdido, ni garantizar el nivel de vida que se tenía durante la convivencia (5), sino lograr un equilibrio patrimonial y dotar de herramientas que permitan la autosuficiencia e igualdad de oportunidades. 

Los fundamentos que acompañaron el proyecto de reforma del Código Civil y Comercial ilustran que el principio de solidaridad familiar y que el matrimonio no debe ser causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del otro. Se trata, entonces, de una herramienta destinada a lograr un equilibrio patrimonial. 

Por eso, es necesario realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y al momento de producirse el divorcio. Es preciso obtener un estado patrimonial de cada uno y, ante un eventual desequilibrio, proceder a su recomposición.

No se limita el análisis a aquellos bienes que en definitiva integren sus patrimonios al inicio y al momento de la ruptura, no es un análisis cuantitativo. Sino que lo relevante es cómo incidió el matrimonio y el posterior divorcio en la potencialidad de cada uno de los cónyuges para su desarrollo económico.

Por ello, si durante el matrimonio uno de los cónyuges pudo capacitarse profesionalmente y obtener así una ventaja de contenido patrimonial, pues favorece una mejor inserción en el mercado laboral, en desmedro del otro cónyuge. (6).-

La compensación económica y la perspectiva de género

El instituto, sancionado en el año 2015 dentro el Código Civil y Comercial de la Nación, sin lugar a dudas tiene un fuerte componente de género, que no debe desconocérsele.

Su intención es buscar equiparar y potenciar las diferentes opciones de vida de las parejas al finalizar esta. Por ello, otorga instrumentos con miras a impedir que las uniones repercutan negativamente en el desarrollo económico y personal de la persona, instalando desequilibrios. Tiene un contenido patrimonial y se funda en la equidad, cuya finalidad es otorgar herramientas al cónyuge débil para que pueda reiniciar su vida de manera separada.

Cuando aplicamos el enfoque de género para mirar la realidad, encontramos que hay diferencias en los derechos y deberes que se asignan a mujeres y hombres en una determinada sociedad. Una revisión histórica muestra que, aunque las mujeres han estado siempre presentes en diversas actividades económicas y sociales, sus aportes han estado invisibilizados y se ha dificultado su acceso a la educación, al trabajo bien remunerado, a la participación política y en general, a la igualdad de oportunidades. (7)

Sin embargo, la igualdad de género es un principio constitucional. Los “hombres y mujeres son iguales ante la ley” como reza el art. 15 Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Significa que todas las personas, sin distinción alguna, tienen los mismos derechos y deberes frente al Estado y la sociedad en su conjunto. 

La igualdad de género, es la igualdad de derechos, responsabilidades y oportunidades de mujeres y hombres; y niñas y niños. La igualdad no significa que las mujeres y los hombres sean lo mismo, sino que los derechos, responsabilidades y oportunidades no dependen del sexo con el que nacieron. La igualdad de género supone que se tengan en cuenta los intereses, las necesidades y las prioridades tanto de las mujeres como de los hombres, reconociéndose la diversidad de los diferentes grupos de mujeres y de hombres (8). 

La equidad de género se define como la imparcialidad en el trato que reciben mujeres y hombres de acuerdo con sus necesidades respectivas, ya sea con un trato igualitario o con uno diferenciado pero que se considera equivalente en lo que se refiere a los derechos, los beneficios, las obligaciones y las posibilidades. En el ámbito del desarrollo, un objetivo de equidad de género a menudo requiere incorporar medidas encaminadas a compensar las desventajas históricas y sociales que arrastran las mujeres. (9)

La perspectiva de género implica reconocer las relaciones de poder que se dan entre los géneros -en general discriminatorias para las mujeres- y que estas relaciones son constituidas culturalmente, atravesando el entramado social. Obliga a reconocer y considerar las asimetrías entre hombres y mujeres durante la instancia judicial, desde el acceso a justicia, el dictado de la sentencia definitiva y su ejecución (10).

Para igualar puntos de partida, en los últimos años, surgieron acciones afirmativas, medidas de discriminación positiva y debates respecto del rol de la mujer en la sociedad, con el objeto - de carácter temporal - de eliminar obstáculos y dar oportunidades en igualdad de condiciones a sectores desfavorecidos. Si bien entre 2000 y 2015 se produjeron avances a nivel mundial con relación a la igualdad entre los géneros gracias a los Objetivos de Desarrollo del Milenio, las mujeres y las niñas siguen sufriendo la discriminación y la violencia en todos los lugares del mundo. (11)

La realidad demuestra que, en general, son las mujeres quienes relegan su crecimiento profesional para dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos, (12). Esta es una presencia de estereotipos de género en la realidad familiar y producen que las mujeres dejen de lado su profesión (13). 

La distribución tradicional de roles podía funcionar de manera adecuada o mantenerse compensada durante la convivencia. Empero, se torna evidente con la separación de la pareja. 

Tras la ruptura de la relación las mujeres se ven sobrecargadas. Por un lado, continúan mayormente asumiendo la cotidianidad de los hijos e hijas y, por otro, deben enfrentarse con el mundo exterior y a esta actividad relegada en forma más activa. (14)

La disparidad de género en las oportunidades de trabajo se observa y persiste en numerosas zonas geográficas del país. Las mujeres tienen más probabilidades de encontrarse y permanecer en situaciones de desempleo. Son quienes tienen menores oportunidades y muchas veces se ven obligadas a aceptar empleos de peor calidad y menor carga horaria, lo que se percibe en brechas salariales. La disparidad salarial por razón de género afecta a las mujeres trabajadoras y aumenta sustancialmente en el caso de las mayores de 40 años (15).

La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en su art. 3, prevé que los Estados Partes deben tomar en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre.

La prueba en el proceso y el real equilibrio debido

En principio, la carga de la prueba debe recaer sobre quien alega y afirme la existencia de un hecho controvertido (16).

Empero, merece resaltarse que en los procesos de familia fue incorporado el principio de la tutela judicial efectiva (17). Ilustra la normativa que la actividad jurisdiccional debe ser aplicada de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, priorizando la resolución pacífica de los conflictos. En adición, debe mencionarse la obligación jurídica de buena fe, el deber de colaboración, esclarecimiento y transparencia en el proceso.

Ahora bien, es oportuno reconocer, como enseña Natalia Gherardi, que el acceso a justicia para las mujeres suele ser un proceso arduo. Universalmente se encuentran en inferioridad de condiciones en términos de legitimidad y poder (19).

La Cumbre Judicial Iberoamericana, al desarrollar los principios recogidos en la “Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano” (Cancún 2002), específicamente los que se incluyen en la parte titulada “Una justicia que protege a los más débiles”, enunció las “100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad”. 

Aquí no se limitan a establecer unas bases de reflexión sobre los problemas del acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, sino que recogen recomendaciones para los órganos públicos y para quienes prestan sus servicios en el sistema judicial. Instan la promoción de políticas públicas que garanticen el acceso a la justicia de personas vulnerables. Fundamentalmente, buscan guiar el trabajo cotidiano de todos los servidores y operadores del sistema judicial y quienes intervienen de una u otra forma en su funcionamiento, reforzando la debida diligencia.

Consideran en condición de vulnerabilidad a aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. Agrega que se debe promover las condiciones necesarias para que la tutela judicial de los derechos reconocidos por el ordenamiento sea efectiva, adoptando aquellas medidas que mejor se adapten a cada condición de vulnerabilidad (20).

Dentro de la compensación económica debe primar una mirada con la debida perspectiva de género, máxime cuando –como se dijera- el instituto tiene un fuerte componente de género. El contexto normativo obliga en este punto a una debida diligencia reforzada en la materia.

La debida diligencia tiene, como fundamento jurídico, los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Son esenciales para determinar las obligaciones que tienen los Estados, en el ámbito interamericano, y las eventuales responsabilidades internacionales. Los órganos de aplicación de la CADH, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), permiten determinar en alguna medida el alcance de estos artículos.

También, puntualmente, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belém do Parána) prevén sendos refuerzos a la debida diligencia en materia de género.

La debida diligencia como obligación reforzada, en materia de derechos humanos y los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial de las mujeres, pretende proteger a las mujeres en contextos de vulnerabilidad. Son aspectos diferenciadores y específicos en relación con la debida diligencia que se debe prestar en otras situaciones frente a vulneración a los derechos humanos.

La teoría de la carga dinámica de la prueba implica que, más allá del carácter de actor o demandado, en determinados supuestos, se desplaza el deber de probar el hecho controvertido a quien se encuentre en mejores condiciones, con independencia de su posición en el proceso y de la naturaleza de las alegaciones. Pretende flexibilizar la rigidez de las reglas generales y la dificultad, en ciertos casos, de suministrar los elementos decisivos. Busca que por motivos absolutamente ajenos a la voluntad de una parte se vea imposibilitada o frustrada -por la rigidez formal- la prueba de una circunstancia. Perfecciona o complementa los principios procesales imperantes (18).

La regla 33 de las “100 Reglas de Brasilia” exhorta a adoptar aquellas medidas de organización y de gestión judicial que resulten conducentes para facilitar el acceso en el procedimiento, tanto en lo relativo a su tramitación como en relación con los requisitos exigidos para la práctica de los actos procesales.

Ya tiempo atrás, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 16/99 de 1 de octubre de 1999, solicitada por los Estado Mexicanos sobre el “Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal”, señalo que para que exista “debido proceso legal” es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Enfatizó que se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación cuando el proceso reconoce y resuelve los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas (21).

El Comité creado por la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), en materia patrimonial, revindica el derecho de la mujer a la propiedad, la administración y la disposición de los bienes, que resulta fundamental para que pueda tener independencia económica. Cuando los países permiten que los individuos limiten o restringen los derechos económicos de las mujeres, les están negando su derecho a la igualdad con el hombre y limitan su capacidad de proveer a sus necesidades (22). Por ello, la Ley de Protección Integral a las Mujeres define a la violencia contra la mujer como "... toda conducta, acción u omisión, que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder”, y en particular refiere la existencia de violencia económica o patrimonial (23).

Consecuentemente, impone este plexo normativo internacional que las pruebas que se produzcan, incorporen y sustancien en este proceso se sopesen con una mirada que intente equiparar y equilibrar una relación de poder desbalanceada. Es decir, con la debida diligencia reforzada que merece.

Conclusión

En nuestro sistema jurídico es tarea de abogados, jueces y operadores -en general- ir generando una mirada que contemple la máxima satisfacción personal de los involucrados en los conflictos. 

Es un deber procurar, en el marco de este instituto, que cada persona pueda construir un nuevo proyecto de vida, evitando forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio que ya no anhela. 

También es menester priorizar a las mujeres, con cualquier grado de vulnerabilidad y dentro de una relación asimétrica de poder. Debe instarse dentro del proceso de la compensación económica sendos andamiajes que faciliten el acceso a la justicia que les es debida, máxime en materia procesal, que responden esencialmente a la debida diligencia reforzada.

La carga dinámica probatoria aparece como un medio para acompañar a las mujeres en algún grado de vulnerabilidad, por su condición de genero e inmersas en una relación desbalanceada de poder.

El proceso busca equilibrar y generar igualdad de género. Una debida diligencia reforzada en materia probatoria invita a aplicar la teoría de la carga dinámica de la prueba.