Por Martin Brindici

1.- Introducción.

El reciente fallo de la CSJN del 28 de diciembre pasado, que declaró inadmisible el recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional, con base en el art. 280 del CPCCN, en los autos caratulados “Tomás Hnos. S.A. c/ Estado Nacional – ONCCA – Resol. 1487/08 s/amparo Ley 16.986”, hace oportuna una breve reflexión acerca de la sentencia de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo, Sala 3º, del 19 de marzo de 2009, más allá de que hayan pasado ya casi dos años desde aquél pronunciamiento.

2.- Los hechos del fallo.

La actora interpuso acción de amparo con el objeto de declarar la inconstitucionalidad e inaplicabilidad del Anexo I de la Resolución 1487/2008 de la Oficina Nacional de Control Comercial Agropecuario (en adelante ONCCA), por medio de la cual se la incluyó dentro del listado de empresas que no habrían acreditado la adquisición o tenencia de mercadería registrada en los términos de la Ley 26.351, modificatoria de la Ley 21.453, e hizo saber de dicha situación a la AFIP con el objeto que emita los cargos aduaneros respectivos. Asimismo, se solicitó en subsidio declarar la inconstitucionalidad de la Ley 26.351 y todas sus normas reglamentarias (decreto 764/2008, Res. 543/2008 y Res. 1487/2008).

El juez de 1º instancia rechazó la acción de amparo por considerar que no se hallaban configuradas en la controversia la ilegalidad y arbitrariedad manifiestas que exige la vía procesal incoada.

La parte actora apeló el fallo y logró revertir en segunda instancia la decisión del juez a quo, cuyos fundamentos serán motivo de los presentes comentarios. En consecuencia, el Estado Nacional planteó el recurso extraordinario que fuera luego desestimado con fundamento en el artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación por lo que quedó firme el fallo de Cámara.

3.- Antecedentes normativos.

Con el fin de que aquellos lectores que no están familiarizados con la normativa que regula  la exportación de productos agrícolas puedan lograr una mejor comprensión y también, con el objeto de lograr un mejor orden expositivo, haremos una breve reseña de las normas mencionadas en el fallo en análisis.

La Ley 21.453 que regula la exportación de productos agrícolas, estableció un sistema de registro de Declaraciones Juradas de Ventas al Exterior (DJVE) siendo aplicables los regímenes tributarios vigentes a la fecha de cierre de cada venta (art. 6º de la ley de marras).

Por su parte, la Ley 26.351 vino a incluir ciertas modificaciones aunque la propia norma las calificara de aclaraciones. Entre ellas, en su artículo 1º estableció que“Cuando se produjera un incremento en más de las alícuotas correspondientes a los derechos de exportación de productos agropecuarios alcanzados por las disposiciones de la Ley Nº 21.453, en el período comprendido entre el Registro de la Declaración Jurada de Venta al Exterior (DJVE) y el de la oficialización de la correspondiente Destinación de Exportación, los exportadores deberán acreditar de modo fehaciente la tenencia o en su caso la adquisición de tales productos con anterioridad al aludido incremento”. Seguidamente, el artículo 2º dispuso que“Quienes no satisfagan los requisitos establecidos por la autoridad de aplicación para el cumplimiento del artículo 1º, deberán tributar la mayor alícuota en concepto de derechos de exportación, entre las vigentes  a la fecha del registro de las Declaraciones Juradas de Ventas al Exterior (DJVE) o a la fecha de oficialización de las respectivas destinaciones de exportación”. Luego, el artículo 4º de la norma estableció la retroactividad de misma alcanzando aun aquellas DJVE “que hayan sido registradas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.

El Decreto 764 del 12 de mayo de 2008, reglamentario de la Ley 26.351, en su artículo 2º estableció que “las disposiciones de la Ley 26.351 serán aplicables a las operaciones de ventas al exterior debidamente registradas en los términos de la Ley 21.453, cuando la oficialización de las respectivas destinaciones de exportación sea posterior al 9 de noviembre de 2007”, fecha en que entró en vigencia un aumento de alícuotas dispuesto por Res. 368/07 y 369/07 del Ministerio de Economía y Producción. Cabe destacar que la Ley 26.351 tendría como fundamento evitar que se registren operaciones de exportación ante la expectativa de un aumento de alícuota.

Por su parte, a través de la Resolución ONCCA 1487/08 se informó a la AFIP un listado con aquellas empresas que no habrían cumplido con los requisitos fijados en los artículos 1º y 2º de la Ley 26.351, de conformidad con el artículo 3º del Decreto 764/08. En ese listado figuraba Tomás Hnos, lo que motivara la presentación del amparo solicitando la nulidad de dicha Resolución, entre otros puntos.

Finalmente, en lo que atañe al presente comentario y según lo señala el propio fallo, la Resolución 543/2008 de la ONCCA dispuso que a fin de acreditar la tenencia o adquisición de productos de conformidad con el artículo 1º de la Ley 26.351, el área de Comercio Exterior debía constatar para cada operador: a ) compras con destino a exportación, compras con destino a industria, compras de granos a productores y, en subsidio, b) requerirse a los compradores las facturas y contratos pertinentes, a los usuarios de industria los formularios 1116 A, B y C y contratos que acrediten compra de mercadería y cualquier otra documentación que resulte pertinente. Veremos a continuación la importancia de esta norma en la presente sentencia.

4.- Los argumentos del fallo.

En primer lugar, cabe aclarar que no se pretende argumentar sobre la inconstitucionalidad de las normas reseñadas, que de hecho consideramos que sí lo son en base a variados fundamentos, sino que la intención es simplemente remarcar otros aspectos interesantes del fallo en análisis.

Entre ellos, se puede destacar que la sentencia nos brinda algunos lineamientos sobre cuáles documentos fueron considerados válidos para demostrar tenencia o adquisición de la mercadería, resaltando, entre ellos, al formulario C14, formularios 1116 B, facturas de compra y formularios C18 (compras con destino a exportación).

El fallo agregó que el form. C14 corrobora la existencia física de la mercadería en planta y agrega que el Estado no pudo demostrar que la tenencia fuera ejercida por cuenta ajena (téngase en cuenta que el art. 5º del Decreto 764/08 estableció que a los fines de lo previsto en art. 1º de la Ley Nº 26.351, no se considera la tenencia que se ejerce por cuenta ajena…).

El Tribunal destacó también que toda esta documentación fue puesta a consideración del Organismo Oficial en tiempo y forma y este no lo desestimó oportunamente, por lo que fue tenido por válido.

Vemos como hasta ahora, los argumentos esgrimidos por la Cámara para fundar su decisión fueron cuestiones de hecho relacionadas con el caso concreto, que no hicieron más que demostrar que la inclusión de la empresa en el listado del Anexo I de la Resolución 1487/08 fue arbitraria e ilegítima. Pero no se adentró en el análisis de cuestiones de fondo que pudieron haber sido de gran valor para otras empresas en situación similar, como por ejemplo, la inconstitucionalidad de la aplicación retroactiva de la Ley Nº 26.351 y normas reglamentarias.

Otro argumento de hecho dado por el Tribunal fue que la ONCCA no pudo desvirtuar las pruebas aportadas por la actora con relación a la tenencia de la mercadería y que sólo realizó negativas genéricas e invocó una falta de inscripción como exportador, argumento que no fue tenido en cuenta por los jueces.

Por último, el fallo expresa que el organismo de control no hizo todo lo que debía para constatar si hubo tenencia o adquisición previa al aumento de la alícuota de los derechos de exportación, ya que sólo puso el foco de atención en el formulario C18,  lo que fue insuficiente a criterio del Tribunal a la luz de la reglamentación de la Ley 26.351, atento a que debió haber revisado también Formularios C14, 1116 B y facturas de compra y no logró demostrar que lo hizo, como así tampoco ha demostrado que la tenencia ejercida lo fuera por cuenta ajena sin facultad de usar o disponer (conf. art. 5º Decreto 764/08). De esa manera, la Sala tercera puso de manifiesto la falta de cuidado por parte del organismo de control en el cálculo de la determinación de la tenencia o adquisición de mercadería, dejando en evidencia que pudo haber ocurrido lo mismo con otras compañías que figuran en el mencionado Anexo.

En definitiva, el tribunal concluye que la incorporación de Tomás Hnos al listado del Anexo I de la Res. 1487 fue arbitraria por la falta de pruebas y de refutación concreta a las defensas de la compañía. En este sentido, la solución dada por el Tribunal es sana por cuanto parecería ser que no basta con el mero hecho de que el organismo de control incluya en un listado a presuntas empresas infractoras (de una ley inconstitucional, cabe aclarar), sino que el organismo de control debería haber agotado previamente a su inclusión y posterior información a la AFIP todos los mecanismos probatorios que dieran sustento a su pretensión, invirtiéndose así la carga de la prueba en cabeza de la ONCCA. Notemos que el fallo expresa que “corresponde concluir que la incorporación de la actora en el anexo I de la resolución 1487/2008 resulta arbitraria e ilegítima en razón de la orfandad probatoria que presenta el acto impugnado…”.

5.- Conclusión.

Si bien la sentencia reconoce fallas en los cálculos de la ONCCA para determinar si hubo tenencia o adquisición de la mercadería exportada antes del incremento de las alícuotas de los derechos de exportación, no deja de estar íntimamente vinculado a un caso concreto por lo que no sienta una doctrina extensible a otros supuestos,  sin perjuicio del aporte que pueda extraerse de la enumeración de la documentación que sería necesaria para poder acreditar de manera precisa la tenencia o adquisición de la mercadería.

En ese sentido, entendemos que los argumentos de hecho fueron suficientes para fundar el decisorio y, lamentablemente, los jueces consideraron innecesario analizar los agravios de fondo con relación a la inconstitucionalidad de la Ley 26.351 y demás normas reglamentarias, lo que hubiese sido más que interesante y útil como antecedente para otras empresas que también fueron incluidas en dicho Anexo, al sentar de esa manera una doctrina judicial aplicable para todos los casos y poner coto a la aplicación de una ley que desbarató derechos adquiridos al amparo del régimen legal vigente anterior.