En razón de la sanción de la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas (Ley 27.401), cuya operatividad comenzó a regir a partir del mes de marzo del corriente año, existe un nuevo escenario que las empresas deben conocer.

Si bien la aplicación de esta Ley resulta toda una novedad en materia de sanción y prevención de determinado tipo de delitos vinculados a los fraudes a la administración pública; no debemos olvidar que en la República Argentina ya existen normas que prevén la aplicación de penas contra las personas jurídicas cuyos dependientes hayan cometido infracciones cambiarias, aduaneras, tributarias y al medio ambiente.

En ese sentido el Régimen Penal Cambiario (Ley 19.359, modificada por la Ley 24.144 y otras) establece por ejemplo la aplicación de suspensiones para operar en el mercado de cambios o para actuar como importador, exportador etc., hasta la imposición de severas multas que pueden llegar hasta 10 veces del valor de las sumas objeto de investigación.

Por su parte el Régimen Penal Aduanero (Ley 22.415 y modificatorias) establece penas para las personas jurídicas infractoras que van desde el comiso de mercaderías hasta inhabilitaciones para ejercer actividades de importación y exportación, hasta el retiro de la personería jurídica, etc.

El Régimen Penal Ambiental (Ley 24.051) prevé multas y suspensión en el registro de generadores y operadores de residuos peligrosos, para aquellos que infrinjan la normativa.

Finalmente, el Régimen Penal Tributario (Ley 24.769 modificada por la Ley 27.430), tal vez el más conocido por todos, prevé fortísimas sanciones a las personas jurídicas cuyos dependientes hayan incurrido en violación de alguno de los tipos penales de la ley, las penas se extienden desde la suspensión total o parcial de actividades, y suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales, hasta cancelación de personería y/o pérdida de beneficios estatales si los tuviere.

La Ley 27.401.

Dicho lo anterior, vayamos ahora al análisis de la nueva legislación, que a la par de traer sanciones penales a las personas jurídicas privadas por los actos de sus dependientes que hayan incurrido en determinados delitos (sobre los que luego profundizaremos), creó a su vez un esquema de integridad para que las empresas prevengan y eventualmente detecten y colaboren con el Estado ante la observancia de actividades irregulares de sus dependientes.

Esa prevención y colaboración por parte de la persona jurídica, como veremos más adelante, trae aparejado un esquema de beneficios hacía aquella empresa que haya implementado un Programa de Integridad o bien colaborado con las investigaciones que se lleven adelante.

Los delitos.

Una de las novedades que nos depara la norma tiene que ver con su objeto y alcance:

Se aplica un régimen de responsabilidad penal a las personas jurídicas privadas cuando sus dependientes (o vinculados) hayan incurrido en los delitos de:

a) Cohecho y Tráfico de influencias, nacional o transnacional –art. 258 y 258bis del Código Penal-;

b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública –art. 265 del Código Penal-;

c) Concusión –art. 268 del Código Penal-;

d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados –art. 268 81) y (2) del Código Penal-;

Y e) Balances e informes falsos agravados –art. 300 del Código Penal-.

La naturaleza de la responsabilidad penal de la persona jurídica tiene que ver cuando alguno de los delitos comentados hubieren sido realizados “directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio…”; aunque queda exenta de responsabilidad penal, sólo si la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella.

La novedad de la legislación.

Comenzamos este artículo haciendo hincapié en el hecho de que antes de la sanción de esta ley, existía en nuestro sistema penal un esquema de sanciones sobre las personas jurídicas por los hechos de sus dependientes, ante la existencia de determinadas actividades ilegítimas: cambiarias, aduaneras, tributarias y ambientales, por ejemplo.

Pues bien, lo que trae de novedoso la normativa cuya aplicación rige a partir del mes de marzo de 2018, es un sistema no sólo de sanciones frente a la comisión de determinados hechos delictivos, sino también de prevención, y más aún la neutralización de las contingencias penales en las que pudiesen encontrarse incursas las personas jurídicas, cuyos dependientes hayan actuado en contra de la ley.

Así, establece un sistema de reglas y procedimientos internos (PROGRAMA DE INTEGRIDAD) que debe contener, cuanto menos:

A) la existencia de un código de ética o de conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados;

B) La existencia de reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público;

C) La realización de capacitaciones periódicas sobre el PROGRAMA DE INTEGRIDAD a directores, administradores y empleados;

A esas exigencias ineludibles se les podrán agregar otras herramientas que tienen que ver con los sistemas de compliance más tradicionales:

A) Ejecución de un sistema de denuncias ejecutivo y eficiente;

B) Una política de protección de denunciantes;

C) Un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del PROGRAMA DE INTEGRIDAD;

Las penas.

De acuerdo al artículo 7mo. de la Ley 27.401 las penas aplicables a la persona jurídica son las siguientes:

1) Multa de dos a cinco veces del beneficio indebido o que se hubiese podido obtener;

2) Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrán exceder los diez años.

3) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder los diez años;

4) Disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada con el sólo efecto de la comisión del delito o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad;

5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales si los tuviere;

6) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica,

Como vemos, más allá de la sanción a la persona física que hubiese cometido alguno de los delitos enumerados taxativamente en el artículo 1ro. de la Ley, existen gravísimas consecuencias para las personas jurídicas que de una u otra forma se hubiesen visto involucradas en la actividad delictiva de aquella.

Sujetos obligados.

Como dijimos, la novedad que trae el Régimen de Responsabilidad Penal Aplicable a las Personas Jurídicas, no sólo tiene que ver con las figuras penales que son objeto de su interés, y su consiguiente sanción a las empresas que se beneficien o de algún modo se sirvan de la actividad ilegítima, sino especialmente con la creación (obligatoria para algunos) de un PROGRAMA DE INTEGRIDAD, que tiene consecuencias favorables a partir de su correcta ejecución (graduación de las penas y exención de ellas según el caso).

El PROGRAMA DE INTEGRIDAD resulta OBLIGATORIO para aquellas entidades que contraten con el Estado Nacional por montos que deban ser aprobados por la autoridad competente con rango no menor a Ministro y se encuentren comprendidos en el art. 4to. del decreto delegado 1023/01 y/o regidos por las leyes 13064, 17520, 27328 y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos.

Graduación de las penas.

Para graduar las penas que prevé la Ley 27401 los jueces deben tener en cuenta el cumplimiento de las reglas y procedimientos internos que se hayan implementado; la cantidad y jerarquía de los funcionarios que hubiesen intervenido, la omisión de vigilancia en la que se pudo haber incurrido, el monto del dinero involucrado; la actividad de detección de la propia persona jurídica en virtud de las investigaciones internas llevadas a cabo por ésta etc.

Es decir, como se observa que la propia Ley contiene mecanismos para que mejore la perfomance de la persona jurídica ante los hechos ilícitos que la tuvieron por protagonista.

Resultará esencial contar con un PROGRAMA DE INTEGRIDAD sólido que cumpla con los mínimos requisitos que establece la Ley, para de ese modo mitigar los efectos negativos resultantes de las eventuales actividades delictivas de los dependientes.

Acuerdo  de colaboración eficaz.

La norma prevé también la existencia de acuerdos de colaboración con los investigadores (Ministerio Público Fiscal), cuya confidencialidad se asegura como requisito de aplicación.

Dichos acuerdos, que deben ser aprobados por la autoridad jurisdiccional, tendrán como efecto principal (en caso de corroborarse la verosimilitud y utilidad de las pruebas aportadas) que la sentencia que recaiga respetará las condiciones establecidas entre el imputado y el Ministerio Público Fiscal, no pudiéndose imponer otras penas.

Exención de penas.

Pero la Ley va más allá de la mera graduación de una eventual sanción, al prever la exención de penas y responsabilidades administrativas de la persona jurídica, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias:

1) Que se haya denunciado espontáneamente el hecho delictivo como consecuencia de la propia investigación interna;

2) Se hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de la propia norma con anterioridad al hecho, cuya violación hubiese exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito;

3) Se hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido.

Reflexiones finales.

Es decir, la norma claramente alienta y fomenta el mejoramiento de la calidad ética de las personas jurídicas, para de ese modo mejorar la calidad institucional en general, extremos que no existían en nuestro ordenamiento penal hasta la sanción de la norma en trato.

En virtud de la muy reciente puesta en funcionamiento de la norma, aún no contamos con la experiencia sobre hechos puntuales, ni con casos jurisprudenciales que permitan analizar los alcances reales de la Ley, pero a priori podemos visualizar que muchísimas compañías han mejorado sus procesos internos al adaptarlos a los requisitos de la nueva normativa.

Es de esperar que en un futuro no muy lejano todas las personas jurídicas, y no sólo aquellas que tengan obligación de hacerlo por las puntuales condiciones de su objeto social (art. 24 de la Ley), provean sus PROGRAMAS DE INTEGRIDAD de acuerdo a la Ley 27401, teniendo en cuenta que la relación con los Estados Nacionales, Provinciales y Municipales, o con Agencias de cualquier instancia de Gobierno son materia permanente en el devenir de la actividad de cualquier sociedad, por lo que pueden ser sujetos pasivos de las eventuales investigaciones que lleven adelante los jueces penales en razón de los hechos de sus dependientes.