1.                  Introducción

Analizaré en el presente trabajo la cuestión de la validez en el derecho argentino de las cláusulas de no competencia que contemplan los acuerdos de desvinculación laboral de ejecutivos, por medio de las cuales los ejecutivos se obligan a no competir con su anterior empleador, en la misma actividad o rama de actividad en la cual éste se desempeña, una vez finalizado el vínculo laboral entre ambos. El análisis incluirá una breve referencia al tratamiento de la cuestión en el derecho norteamericano.

2.                  Las cláusulas de no competencia en el derecho argentino

2.1.            Análisis conceptual

Competencia es la situación en la cual las empresas rivalizan en el mercado promocionando sus productos o servicios y disputándose la clientela.[1]

De tal modo, la no competencia es aquella situación que evita precisamente esa rivalidad entre contendientes en un mercado.

Es frecuente encontrar acuerdos de desvinculación laboral entre empresas y ejecutivos en los cuales éstos se obligan a no competir con su anterior empleador una vez finalizado el vínculo laboral entre ambos.

Dicha obligación de no competir usualmente tiene fundamento en los eventuales perjuicios que la puesta en práctica de cierto tipo de conocimientos e información por parte del ejecutivo -adquiridos durante la relación laboral- puede ocasionar a la empresa.

Para evitar entonces esos eventuales perjuicios es que el ejecutivo se obliga ante la empresa a no competir con ella una vez extinguida la relación laboral entre ambos, obligación que usualmente es acompañada también por la obligación de confidencialidad o secreto que también asume el ejecutivo.

Se trata en el caso de una obligación de no hacer, cuyo objeto es la abstención del ejecutivo de competir con su ex empleador.[2] La fuente de una obligación de no hacer  puede ser legal o convencional, y en el caso que nos ocupa la misma es convencional. Asimismo, y en tanto el no hacer es siempre un resultado, el factor de atribución de responsabilidad es objetivo,[3] lo cual implica concluir que poco importan las motivaciones que tuvo el ejecutivo para infringir su obligación de no hacer y que, en esa línea, éste será responsable ante su ex empleador por el solo hecho de haber competido contra éste en violación de la obligación asumida.

Ante el incumplimiento de una obligación de no hacer el acreedor puede reclamar la destrucción física de lo hecho -siempre que ello fuera posible- y los daños y perjuicios,[4] y es al acreedor a quien incumbe la carga de la prueba de dicho incumplimiento.[5]

En nuestro caso, el incumplimiento de la obligación de no hacer por parte del ejecutivo, materializado en el ejercicio de una actividad en competencia con la actividad de su ex empleador, sea como dependiente de un tercero o como trabajador autónomo, suele ocasionar la demanda de daños y perjuicios por parte de su ex empleador acreedor, en tanto en modo alguno podría éste ejercer violencia sobre el ejecutivo para que éste cese en su nueva actividad en competencia.[6]Aunque podría eventualmente dar lugar a la destrucción física de lo hecho, con el auxilio de la fuerza pública en su caso, si la obligación de abstenerse consiste en no instalarse con un comercio en una zona determinada y, no obstante ello, el deudor instaló un comercio en dicha zona.[7]

Finalmente, resulta interesante la discusión de si el deudor de una obligación de no hacer puede incurrir en mora o si, por el contrario, su incumplimiento implica sin más el incumplimiento definitivo, tal como ocurre en España[8] y en Italia.[9]

Pareciera que en caso de no resultar posible la destrucción física de lo hecho estaríamos ante un incumplimiento definitivo, tal como ocurriría con el ejecutivo que se obliga a no competir con su ex empleador y, no obstante, desarrolla un emprendimiento para competir con éste, o bien se emplea en una empresa competidora; por el contrario,  podría hablarse de mora en caso de que al acreedor de la obligación de no hacer aún le interese la abstención de su deudor luego del incumplimiento de éste -y por ende no ejerza la facultad rescisoria del contrato-, tal como ocurriría en el caso del comerciante citado en el párrafo anterior, quien, no obstante haberse obligado a no abrir un comercio durante un tiempo para no crear competencia, abre el mismo en contravención de la obligación asumida.[10]                         

2.2.            La ley

La ley laboral no contempla obligación de no competencia alguna a cargo de quien deja de pertenecer a la nómina de una empresa, tal como sí obliga al dependiente a no concurrir con su empleador en el desempeño de sus tareas.[11]

Así, la obligación de no competencia suele pactarse en acuerdos de desvinculación laboral que involucran a ejecutivos de cierto rango con empresas de cierta envergadura. A través de dichos acuerdos, dichas empresas buscan obtener que tales ejecutivos se obliguen -entre otras cosas- a no competir durante cierto tiempo con su propia actividad, generalmente a cambio de una suma de dinero, a modo de salvaguardar ciertos aspectos de su negocio -fundamentalmente la clientela- que podrían verse afectados por el caudal de conocimiento e información técnica con la que cuentan tales ejecutivos, adquiridos durante su paso por la empresa y cuyo despliegue suele ser visto como una potencial amenaza para el desarrollo del negocio empresarial.

Es la voluntad de las partes, plasmada en un contrato,[12] la fuente de la aludida obligación de no competencia que asume el ejecutivo.

2.3.            La doctrina

La doctrina -al igual que la jurisprudencia- ha ido delineando los requisitos de validez de una obligación de no competencia, teniendo en cuenta que una obligación de no competencia a secas, sin más, resultaría contraria a la libertad de trabajo garantizada por los arts. 14 y 14 bis de la Constitución Nacional.[13]

Así, la obligación de no competencia debe: [14]

• Ser limitada en el tiempo: debe contar con un plazo, cuya mayor o menor extensión estará relacionada con los bienes jurídicos que pretenden resguardarse a través del pacto de no competencia. Algún autor sostiene que para evitar cuestionamientos el plazo máximo debería ser entre uno y dos años.[15]
• Ser limitada en el espacio / territorio: debe circunscribirse al territorio en el cual prestaba servicios el ejecutivo en beneficio de su ex empleador.
• Ser limitada a una actividad: debe establecerse de modo específico cuáles son las actividades sujetas a la obligación de no competencia, sin que quepa establecer una veda absoluta al desempeño profesional del ejecutivo.
• Incluir una contraprestación: debe incluir una compensación pecuniaria o reconocimiento adecuado al ejecutivo, cuyo monto debe guardar razonable relación entre la retribución que el ejecutivo percibía de su ex empleador y el plazo de la obligación asumida.

2.4.            La jurisprudencia

Los jueces han aceptado la validez de las cláusulas de no competencia que incluían, a su vez, limitaciones adecuadas.

La Sala A de la Cámara Nacional en lo Civil consideró en Ducilo S.A. que la obligación de no competir con la empresa durante un plazo de tres (3) años con posterioridad a su desvinculación, a cargo del Sr. Héctor J. Barcia, Jefe Técnico de Nylon,  era legítima, en tanto “…Ese convenio no era violatorio, en principio, de la libertad de las acciones del demandado mientras no se le exigiera un compromiso demasiado prolongado en el tiempo que redundase en una injustificada restricción de la libertad de trabajar…”.[16] 

Por su parte, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo validó el acuerdo de desvinculación laboral celebrado entre Nidera S.A. y el Sr. LEML en agosto de 2001, en virtud del cual el Sr. LEML se obligó a no competir con Nidera S.A. en “materias vinculadas a la investigación, creación, producción y comercialización de semillas en competencia directa con Nidera o Nisen”, durante un plazo de 10 (diez) años, y contra el pago de U$S 900.000 por parte de Nidera S.A.[17]

A su turno, el Juzgado Nacional en lo Comercial N° 15, Secretaría N° 29, hizo lugar a la acción de una empresa contra un ex Gerente Comercial que incumplió un acuerdo de no competencia por tres (3) años y en virtud del cual se acordó que éste percibiría la suma de $ 214.000 en tres (3) cuotas semestrales, a condición de que, durante el referido plazo, no llevara a cabo actividades en competencia con las realizadas por la empresa, no requiriera los servicios de empleados o gerentes de cualquier empresa del grupo al que pertenecía la empresa actora y conservara bajo la más estricta confidencialidad toda la información y documentación recibida durante la relación laboral. Luego de efectuados los dos primeros pagos, la empresa decidió no efectuar el tercer y último pago acordado al constatar que el ex Gerente había violado el acuerdo de no competencia, y reclamó judicialmente el reintegro de las sumas pagadas al ex Gerente, más una suma en concepto de daños y perjuicios y otra en concepto de daño punitivo.

El juez hizo lugar íntegramente a la demanda, en tanto la empresa probó que el ex Gerente desarrolló actividades en competencia con la empresa durante el plazo de prohibición, a través de una empresa propia y de otra empresa ajena, y en beneficio de estas últimas contrató empleados de las empresas del Grupo de su ex empleador y desvió parte de la clientela de éste, con el consiguiente perjuicio económico que ello trajo aparejado en su negocio.[18] La  Sala B de la Cámara Comercial confirmó el fallo de Primera Instancia al declarar desierto, por deficiente fundamentación, el recurso de apelación del ex Gerente demandado.[19]

3.                  Las cláusulas de no competencia en el derecho norteamericano[20]

No existe norma federal alguna -constitucional o legal- que regule la cuestión de la validez de las cláusulas de no competencia en el derecho norteamericano. Así, tales cláusulas de no competencia insertas en un acuerdo pueden ser válidas en un Estado y, al mismo tiempo, no serlo en otro.[21]

No es muy frecuente la inclusión de cláusulas de no competencia para regir una vez finalizado el vínculo laboral entre las partes, pero sí lo es la inclusión de tales cláusulas a la hora de contratar a un nuevo empleado.

En general, la obligación de no competir que asumen los ejecutivos ante su nuevo empleador no excede de un (1) año.

La inclusión de cláusulas de no competencia obliga a ser muy cuidadoso a la hora de interpretar los alcances de la obligación de no competir. En esa línea, y a fin de evitar conflictos, es muy importante el trabajo que puedan hacer en conjunto los asesores legales de las empresas -la ex empleadora y la actual empleadora-, junto con el abogado del ejecutivo, a la hora de precisar qué  actividades quedan incluidas dentro de la prohibición de competir que se exige al ejecutivo. A veces hasta el nuevo empleador accede a suministrar información periódica al ex empleador por la cual aquél certifica que el empleado no realiza tal o cual actividad -en consonancia con la obligación asumida- y que, hasta donde es de su conocimiento, el empleado cumple con la restricción contractual establecida. Y a veces también hasta el propio ejecutivo accede a brindar dicha información periódica a su ex empleador.

Para evitar conflictos, valgan como sugerencias para los abogados internos de las compañías las siguientes: ser razonables, intentar proteger solamente los verdaderos y legítimos intereses del negocio de la empresa, hacer esfuerzos para que la empresa se focalice en lo que realmente le interesa, insistir en la importancia del compliance a la hora de contratar empleados que tienen firmado un acuerdo de no competencia con un tercero, y, con el tiempo, desarrollar una reputación que movilice a los abogados de la empresa competidora a comportarse del mismo modo.

La cuestión de la no competencia divide incluso a los dos partidos políticos en EEUU. Así, mientras los demócratas liberales son más hostiles hacia este tipo de cláusulas, los republicanos conservadores son más proclives a las mismas.

En esa línea, vale señalar que el 09.07.21, a fin de  promover los intereses de los trabajadores, de los hombres de negocios y de los consumidores, el presidente Biden dictó la Executive Order on Promoting Competition in American Economy,[22] a través de la cual exhorta a las distintas Agencias Federales a adoptar las medidas tendientes a proteger y a asegurar la libre competencia en las distintas áreas de la economía norteamericana.

4.                  Conclusión

La retención del talento integra las políticas de RRHH de la mayoría de las empresas en la Argentina. En caso de fracasar en la retención de un ejecutivo valioso -está claro que nadie puede comprar la estabilidad de un empleado-, es útil para las empresas saber que pueden incluir cláusulas de no competencia en la negociación de salida de sus ejecutivos, claro está bajo ciertas condiciones de objeto, de extensión temporal y ámbito geográfico, y, usualmente, con alguna contraprestación económica mediante. Aunque también deben saber las empresas que el éxodo de sus ejecutivos, por más estrellas que éstos sean, no determina por si solo la ruina de su negocio ni el éxito de sus competidores, comprensión que les permitirá ser más reflexivas y sensatas a la hora de negociar las condiciones de salida de tales ejecutivos.