Por Gloria Montaron Estrada
Directora de Legales de Bioceres S.A

En la Argentina, la propiedad intelectual de una semilla genéticamente modificada se encuentra protegida por i) la Ley de Semillas y Creaciones Fitogenéticas, Nro. 20.247 (Ley de Semillas), su decreto reglamentario Nro. 2183/91, el Convenio de la UPOV’ 78 (aprobado por la Ley Nro. 24.376), que protege la constitución genética (o germoplasma (1)) de la variedad vegetal y ii) también por la Ley de Patentes, Nro. 24.481 (Ley de Patentes), su decreto reglamentario Nro. 260/96, que protege el gen, la construcción genética, las secuencias específicas de un evento, los promotores y proteínas modificados por el hombre que aportan una característica adicional a la constitución genética –germoplasma– de la variedad vegetal.

El objeto de protección de ambos institutos es distinto, por lo que un ejemplo nos permitirá ilustrar las dos vías de protección de una semilla genéticamente modificada.

Si realizamos una búsqueda en el Registro Nacional de Cultivares (2), observamos que existen 489 variedades de soja inscriptas en la Argentina (3), cada una con su germoplasma, esto es que tenemos 489 germoplasmas de soja distintos, pero todas  son resistentes a la exposición del glifosato debido a que todas tienen incorporado los elementos genéticos, métodos, promotores y/o proteínas modificados por el hombre que las hace resistentes. Mientras que cada variedad vegetal distinta posee un germoplasma distinto y es protegida a través de la Ley de Semillas, los elementos genéticos, métodos, promotores y/o proteínas modificados por el hombre que otorgan a la variedad vegetal la característica adicional que es ser resistente a la exposición del glifosato son protegibles a través de la Ley de Patentes.

Este marco en el que conviven distintas normas –la excepción del agricultor, la excepción del fitomejorador, los derechos exclusivos, la doctrina del agotamiento del derecho, entre otros– es complejo y, al mismo tiempo, contradictorio. Por muchos años la Ley de Semillas y la Ley de Patentes transitaron caminos separados, ya que las semillas convencionales y las invenciones no tenían puntos de encuentro. Hoy la Argentina es el tercer productor mundial de cultivos con eventos biotecnológicos y produjo un 14% del total mundial en 2013 (4), por lo tanto la armonización de ambos sistemas es fundamental para el desarrollo agroindustrial del país.

II.  LA EXCEPCIÓN DEL AGRICULTOR – AGOTAMIENTO DEL DERECHO

1. EXCECPCIÓN DEL AGRICULTOR. Una de las principales contradicciones entre la Ley de Semillas y la Ley de Patentes es la excepción del agricultor sobre la semilla genéticamente modificada. La Ley de Patentes no prevé la excepción del agricultor en su normativa, con lo cual el titular de una patente que proteja un gen, promotor, secuencia o proteína modificada por el hombre que le otorgue una característica adicional a la semilla podrá impedir su uso por parte de un tercero, aunque éste invoque la “excepción del agricultor” que dispone  el art. 27 de la Ley de Semillas.

Esta falta de sincronización entre ambas normativas necesita un cambio en la legislación.

En la Unión Europea, el Reglamento (CE) N° 2100/94 (5) relativo a la protección comunitaria de las obtenciones vegetales estableció una excepción del agricultor de carácter “oneroso”, por la que –mediante el pago de un canon al obtentor de la semilla protegida– el agricultor está autorizado a emplear, en sus propias explotaciones, el producto de su cosecha que haya obtenido de haber plantado una variedad protegida. Solamente quedan exceptuados de pagar el canon los pequeños agricultores, definidos en relación con la cantidad de hectáreas sembradas y de semillas cosechadas.

En los Estados Unidos, las variedades vegetales pueden ser protegidas vía patentes de invención con lo cual las excepciones del agricultor y del fitomejorador no resultan oponibles. En ese sentido, la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso “Bowman” (6) sostuvo, entre otros puntos, que la reproducción de semilla patentada sin autorización de su titular constituye infracción a los derechos de la patente. Y que únicamente el titular de una patente –pero no el  de una variedad vegetal– puede prohibirle a un agricultor que compró semilla protegida y la sembró que guarde la cosechada para la replantación, en atención a que la Ley de Patentes no contiene la excepción del agricultor que sí tiene la Ley de Variedades Vegetales.

Por su parte, la Directiva del Consejo Europea N° 98/44/CE, de 6 de julio de 1998 (7), incorporó la excepción del agricultor “oneroso” del Reglamento Nro. 2100/94 a las invenciones biotecnológicas. Es así, que en su artículo 10 establece:

“La protección prevista en los artículos 8 y 9 no se extenderá al material biológico obtenido de la propagación o multiplicación de un material biológico puesto en el mercado en el territorio de un Estado miembro por el titular de la patente o con su consentimiento, cuando la multiplicación o propagación sea el resultado necesario de la aplicación para la que se comercializó el material biológico, a condición de que el material obtenido no se utilice posteriormente para nuevas reproducciones o multiplicaciones”.

Por su parte, el art. 11.1. señala:

“No obstante lo dispuesto en los artículos 8 y 9, la venta, o cualquier otra forma de comercialización, de material de reproducción vegetal por el titular de la patente, o con su consentimiento, a un agricultor, para el uso agrícola, implicará el derecho del agricultor a utilizar el producto de su cosecha para propagación o multiplicación realizada por el mismo en su propia explotación, con el alcance y las condiciones de la excepción correspondiente del artículo 14 del Reglamento (CE) n ° 2100/94”.

De todo ello se desprende que el derecho comparado europeo armonizó las leyes de obtenciones vegetales y las leyes de invenciones biotecnológicas mediante la construcción de una excepción del agricultor “onerosa” aplicable a las variedades vegetales que incorporen una invención biotecnológica.

Por lo tanto, el productor podrá emplear la semilla genéticamente modificada obtenida de su cosecha mediante el pago de un canon a favor del obtentor o titular de la patente.

Pero hay un límite al uso propio “oneroso”: sólo es aplicable sobre el producto de la cosecha del material biológico protegido, no sobre sucesivas multiplicaciones, pues de así hacerlo el productor estaría infringiendo tanto la ley de obtenciones vegetales como de invenciones biotecnológicas.

2. AGOTAMIENTO DEL DERECHO. Este límite de la excepción del agricultor “onerosa” esta en línea con el concepto de agotamiento de derecho de las invenciones biotecnológicas.

La doctrina del agotamiento del derecho establece que el derecho exclusivo del inventor sobre su invento se agota en la primera venta del producto patentado. Por lo tanto, si el titular del derecho de patentes puso directa o indirectamente el producto patentado en el mercado, su derecho se considera agotado y no puede volver a ejercerlo sobre posteriores operaciones comerciales relacionadas. Es decir, la puesta lícita en el comercio por el inventor, o con su consentimiento, agota el derecho del inventor sobre su invención. Pero no así de sus reproducciones (8).

En otras palabras, el agotamiento del derecho agota los derechos del titular de la patente únicamente sobre el producto vendido y no sobre sus reproducciones.

Los inventos autorreproducibles son tecnologías que no se agotan en la primera venta. Un ejemplo: una semilla de soja que incorpora elementos genéticos, métodos, promotores y/o proteínas modificados por el hombre, que le otorga a la planta cierta característica, como la soja tolerante al glifosato de Monsanto, que le concede a la semilla la característica de sobrevivir a la exposición del glifosato. Esta modificación genética de la semilla no se agota en la primera siembra: la semilla tiene la misma resistencia a los herbicidas que contienen glifosato en las siguientes generaciones, esto es en la segunda, tercera o hasta una octava generación –como ocurrió en el caso Bowman citado– y también en otras sucesivas.

Por lo tanto, el agotamiento del derecho se produce sobre el producto –semilla– vendida y no sobre sus futuras reproducciones, pues el titular de la patente recibe su contraprestación únicamente por la venta del producto y sobre él su derecho se agotó, pero no sobre las siguientes creaciones de su invento, pues por ellas no recibió sus correspondientes contraprestaciones (9).

Por ello, el canon tecnológico previsto en la excepción del agricultor “onerosa” del art. artículo 14 del Reglamento (CE) n° 2100/94 es por el empleo, en sus propias explotaciones, del producto obtenido de la cosecha, pero no puedeutilizarse para nuevas reproducciones o multiplicaciones, pues por esas réplicas el titular de la patente o el obtentor no recibió la contraprestación.

III. CONCLUSIÓN

El derecho comparado, especialmente en la Unión Europea, nos da una posible solución para armonizar la Ley de Semillas y la Ley de Patentes.

El uso propio “oneroso” es un cambio de paradigma en la industria agrícola argentina. Todo cambio a los principios básicos genera resistencia e indecisión. Sin embargo, los avances de las técnicas de mejora vegetal, incluida la biotecnología, requieren una adecuada protección a la propiedad industrial de sus tecnologías.

La excepción del agricultor de carácter “oneroso” que autoriza a los agricultoresa utilizar el producto de su cosecha para la siembra, bajo el pago de un canon y bajo ciertas condiciones, puede ser un camino.

(1) Germoplasma: es el conjunto de genes de una variedad vegetal que se transmiten de generación en generación.

(2) El Registro Nacional de Cultivares (RNC) fue creado por la Ley de Semillas en su artículo N° 16 y en él se inscriben todos los cultivares/variedades vegetales que se identifiquen por primera vez en virtud del artículo 9° de la Ley de Semillas, es decir aquellos cultivares/variedades vegetales que se comercializan en la República Argentina. Este registro sólo otorga una autorización de comercialización, no concede derecho de propiedad.

(3) Ver catálogo nacional de variedades inscriptas en http://www.inase.gov.ar/index.php?option=com_remository&Itemid=103&func=&id=14

(4) información del Servicio Internacional para la Adquisición de Aplicaciones Agrobiotecnológicas (ISAAA en sus siglas en inglés) en http://www.isaaa.org

(5) http://www.wipo.int/wipolex/es/details.jsp?id=1415

(6) Ver fallo completo en http://www.supremecourt.gov/opinions/12pdf/11-796_c07d.pdf

(7) http://www.wipo.int/wipolex/es/details.jsp?id=1440

(8) ver Gloria Montaron Estrada “El agotamiento del derecho en patentes biotecnológicas”, LA LEY, del 27 de septiembre de 2013.