Lavado de dinero: Diferencias y similitudes entre el derecho Europeo y Argentino
Por Sebastián Sal(*)
Sal & Morchio

El lavado del dinero es un proceso más o menos complejo que tratan con bienes de origen ilícito delictivo y que tiene la finalidad de incorporar dichos bienes en la economía legal para transformar el poder de adquisición potencial que tiene el capital de origen ilícito en poder de adquisición efectivo lo que implica ocultar dicho origen ilícito.[1]

 

Es un proceso que consta de tres fases sucesivas: (i) la introducción, (ii) la transformación y  (iii) la integración de los bienes en la economía legal.

 

No hay que confundir este delito con la mera ocultación física de bienes, ni siquiera al mero uso del dinero producto de un ilícito, sino que aquí se exige una conducta posterior al delito previo que intente transformar a ese producto ilícito en lícito.

 

El GAFI define a la “técnica” de blanqueo como una acción particular o practica para llevar a cabo una actividad de lavado de dinero[2]. Así, ejemplos de técnicas son la estructuración de transacciones financieras , la sobre o sub valuación de mercaderías etc.

 

Otro concepto recurrente es el de “ tipología” que consiste en patrones o tipos similares de esquemas o métodos de blanqueo. Cuanto más novedosas sean las técnica utilizadas mayores las posibilidades de pasar inadvertido ante los órganos de persecución penal y de beneficiarse de lagunas de punibilidad, lo que ha llevado a un alto grado de sofisticación que se ha apoyado también en las posibilidades de internacionalización de las operaciones.

 

Si bien el procedimiento más extendido para deshacerse de dinero al contado consiste en dejarlo en manos del sistema financiero mediante su división en cuentas bancarias de bajo monto (smurfing) – beneficiado por la facilidad de abrir cuentas en Bancos virtuales sin mucho requisito –, también en común utilizar el Mercado de Valores o Compañías de Seguros,  recurrir a la “Banca Hawalla”[3], simular préstamos hipotecarios,  la compra de alhajas, oro o arte  (que se usa como moneda de pago)

 

La directiva de la Unión Europea del 2018[4] dirigió su atención más allá de los sectores financieros, extendiéndola a los profesionales del derecho o finanzas, auditores contables, asesores fiscales etc. imponiéndoles también a ellos deberes de colaboración con el sector público en la prevención del blanqueo.

 

Algunos autores entienden que la legalización de dicha actividad bajo condición de que el capital “sucio” ingrese directamente al sistema bancario con el fin de que estos presten ese dinero al sector de producción de bienes o servicios podría tener efectos beneficiosos[5]. De hecho hay países que lo hacen (algunos mas abiertamente que otros) y en los cuales no se observa un daño interno. Inclusive muchos países (entre ellos la Argentina) han permitido el Blanqueo de Activos a través de leyes que perdonaban ilícitos fiscales. Este tipo de política permite, entre otras cosas, financiar el déficit público.

 

Obviamente habría que tener un férreo control interno para evitar los efectos indeseados dentro del país que permita esta situación, a los fines de evitar que se afecte a la economía, a las instituciones financieras o al mismo sistema democrático.

 

Pero, así y todo se perjudicaría a otros países ya que se estaría dando cobijo a recibir dinero obtenido ilegalmente en ellos y eso generaría un perjuicio en la reputación internacional, repercutiendo en otras áreas económicas. En la práctica los paraísos fiscales existen y a muchos de ellos no les va tan mal. Por otro lado ¿tiene un país que hacerse cargo de los ilícitos que se cometan en otros?

 

Sin perjuicio de ello, lo que se impone es la “armonización internacional”, intentando llegar a una tipificación común de éste y a la colaboración en cuanto al decomiso de las ganancias obtenidas por los criminales. De allí la proliferación de normas internacionales no solo de organismos de tipo gubernamental (Naciones Unidas, Unión Europea) sino de otros internacionales de carácter no estatal como por ejemplo el GAFI o el grupo Wolfsberg[6].

 

En este delito hay, normalmente, dos personajes principales: el interviniente en el delito previo y el blanqueador.

 

Y es aquí donde observamos que cada vez más los estados ponen mayores cargas en manos de los privados (gatekeepers), obligándolos a cumplir nomas de compliance – muchas veces muy burocráticas – lo que implica mayores costes a las empresas privadas. Aquí se observa una diferencia importante entre el derecho europeo - estadounidense con el argentino, ya que los primeros sancionan no sólo las conductas realizadas con dolo directo, sino que extienden el alcance de la parte subjetiva del tipo al dolo eventual y a la ignorancia deliberada – willful ignorance–

 

Otra diferencia importante es que a diferencia de la Argentina – que sanciona sólo operaciones mayores a los $ 300.000 cifra que parece ridícula – en EE.UU y Europa no hay un monto objetivo para tipificar el hecho, lo que tampoco parece muy razonable. Recordemos que el origen del lavado de dinero fue perseguir las ganancias obtenidas por narcotraficantes y terroristas, pero poco a poco se ha extendido a todos los delitos.

 

Otro contraste se descubre a través de la jurisprudencia. Por ejemplo, el derecho español distingue que no todo dinero que se gaste producto de un ilícito constituye lavado de dinero, sino que debe existir alguna maniobra tendiente a su ocultamiento, ya sea por haber existido transacciones financieras o prestanombres o alguna conducta elaborada tendiente a ese fin. [7] En el derecho argentino no parecería esto ser así, ya que el mismo tipo penal del articulo 303 del CP habla de convertir, transferir, administrar, vender, gravar, disimular o de cualquier otro modo poner en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal.

 

Esto parecería permitir que el mero hecho de que uno no pueda justificar la tenencia de una suma de dinero mayor a la exigida por el tipo penal lo haría caer en el de lavado de activos[8] al entender que resulta suficiente “para acreditar el delito precedente y su enlace con el consecuente (el lavado) la prueba de indicios o presunciones es especialmente idónea y útil para suplir las carencias de prueba directa en los procesos penales… En la práctica procesal será habitual que no exista prueba directa de estas circunstancias, y al faltar esta deberá ser inferida de los datos externos y objetivos acreditados”.[9] lo que parecería destruir el principio de inocencia establecido por la Constitución Nacional.

 

En ese sentido parece más honesto – y ajustado a derecho – el proceso de decomiso civil propuesto por la Iniciativa para la Recuperación de Activos Robados (StAR)  que no está relacionado directamente con una acción penal (aunque puede incluirla), sino más bien con una acción civil, conocida como “decomiso in rem” o “decomiso objetivo” ya que normalmente se aligera la carga de la prueba. En este caso el propietario del bien tendrá el derecho a defender su título demostrando la licitud de su origen, pero será en un proceso civil y no penal.

 

Como se observa, en nuestro derecho, sería un problema encontrarse con una bolsa de dinero, si uno no tuviera trabajo. En la práctica, los bienes se decomisarían y luego se debería probar el origen licito, ya que el mismo dinero es el indicio del delito, cuando no debería ser así.  A mi entender se invierte no sólo la carga de la prueba sino también el de principio de inocencia.

 

En este tipo de investigaciones se recomienda seguir lo que comúnmente se denomina “ruta del dinero” o “trazabilidad de los activos financieros”, que probablemente conduzca a: 1) el delito subyacente, en el caso de que se parta de la situación económico-financiera ilógica, o 2) al beneficiario de la maniobra o a la cabeza, organizador o financista de la organización delictiva.[10]

 

Esta claro que la única manera de combatir este delito es a través de la cooperación internacional y del estudio de las nuevas formas de comercio y financiación[11] (NFT, criptomonedas) que deberían ser conocidas por quienes juzgan estos delitos (además de otras más comunes como por ejemplo los fideicomisos o los procesos de securitización) que, aunque parezca increíble muchas veces son desconocidas por estos. Peor aún, hasta he escuchado a uno de los popes del derecho penal decir que “se deberían suprimir todas las computadoras de las universidades para que los alumnos estudien solo de libros”. Así llevamos las de perder. Tenemos que utilizar la tecnología,  ya que quienes delinquen la conocen bien y van siempre un paso adelante.

 

 

Citas

(*) ​​​​​​​Sebastian Sal:  Socio de “Sal & Morchio” Abogados. PHD Administración pública FCE UBA. LLM University of Pennsylvania. Of counsel de “Estudio Ymaz”. Profesor de grado y postgrado FCE UBA.

[1] Bermejo Mateo, Prevención y castigo del blanqueo de capitales – Un análisis jurídico económico. Ed Marcial Pons, 2015

[2] Recomendaciones FATF-GAFI, 2013 INTERNATIONAL STANDARDS ON COMBATING MONEY LAUNDERING AND THE FINANCING OF TERRORISM & PROLIFERATION

[3] Colocar dinero en entidades financieras de oriente medio, sudeste asiático o China, retirarlo en dichos lugares – convertido en dinero en blanco – y luego volver a depositarlo en Bancos occidentales.

[4][4] DIRECTIVA (UE) 2018/843 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 30 de mayo de 2018

[5] Ver Fisse B y Fraser D “Some antipodean skepticism about forfeiture” Alabama Law Review 44 (1992-1993) y Del Carpio J. “El delito de blanqueo de bienes en el nuevo código penal”

[6] El grupo Wolfsberg es una asociación de 12 bancos internacionales que pretende desarrollar un código de conducta con estándares para la industria de los servicios financieros y productos relacionados para las políticas de prevención del blanqueo de capitales y actividades terroristas

[7] SAP M 4643/2023 - ECLI:ES:APM:2023:4643 Audiencia Provincial, Madrid, Sección 4, 29/03/2023

Nº de Recurso: 366/2022, Nº de Resolución: 84/2023

[8] “…se encontraría acreditado el origen delictivo de las divisas secuestradas, en función de los siguientes parámetros: a- La ausencia de patrimonio suficiente por parte de B.A.B.D … b-La inexistencia de una actividad profesional por parte de los nombrados …y c- La importante suma de divisas extranjeras secuestradas…”  Causa 698/2019, JPE 6.

[9] Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal “Sanchez”

[10] Lavado de Activos: Prevención y Sanción 1ra. edición - Noviembre 2012 Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Sarmiento 329, C.P. 1041AFF, C.A.B.A. Editado por la Dirección Técnica de Formación e Informática Jurídico-Legal.

[11] Los recientes atentados terroristas han revelado la aparición de nuevas tendencias, especialmente en lo que se refiere a la manera en que se financian y ejecutan las operaciones de los grupos terroristas. Algunos servicios basados en tecnologías modernas están ganando popularidad como sistemas de financiación alternativos si bien permanecen fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión o se benefician de exenciones de requisitos jurídicos que podrían haber dejado de estar justificadas. DIRECTIVA (UE) 2018/843 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 30 de mayo de 2018

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