Introducción

Con fecha 8 de noviembre de 2017, el Congreso de la Nación aprobó la Ley de Responsabilidad Penal Empresaria que busca implementar ciertos estándares internacionales que sancionan a las personas jurídicas involucradas en casos de corrupción.

Con esta legislación, la Argentina se pondrá a la altura de otros países de la región y el mundo, como Chile, Brasil, Colombia, México, Estados Unidos, España y Francia. Además, cumplirá con los compromisos internacionales asumidos al ratificar la Convención contra el Soborno Transnacional de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico), ya que era  el único de los 41 países firmantes que no la tenía.

La ley entrará en vigencia 90 días después de que sea promulgada por el Poder Ejecutivo y publicada en el Boletín Oficial. Dado que el gobierno fue el principal promotor de esta ley no se anticipa que el Poder Ejecutivo vete la ley.

El propósito del presente es destacar ciertos aspectos relevantes de la norma y su impacto en el gobierno corporativo de las empresas que deberán ajustar sus procedimientos internos para poder eximirse de responsabilidad por ciertos hechos ilícitos de sus funcionarios y empleados.

Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas

La ley hace responsable a las personas jurídicas por:

- Cohecho y tráfico de influencias, nacional y trasnacional (Arts. 258 y 258 bis del Código Penal);

- Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas (Art. 265 del Código Penal);

-  Concusión  (Art. 268 del Código Penal);

- Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados  (Arts. 268 (1) y (2) del Código Penal); y

- Balances e informes falsos agravados, con el fin de ocultar el cohecho y el tráfico de influencias, nacional y trasnacional  (Art. 300 bis del Código Penal).

La persona jurídica será responsable cuando dichos delitos sean realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio. También son responsables si el tercero que actuó en beneficio o interés de la persona jurídica carecía de atribuciones para obrar en su representación, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque sea de manera tácita.

La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad sólo si la persona humana que cometió el delito hubiera actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquélla.

La persona jurídica podrá ser condenada aun cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que hubiere intervenido, siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica.

Si bien ciertas proyectos anteriores de la ley establecían la responsabilidad de las personas jurídicas controlantes por las penas económicas impuestas a sus subsidiarias, la ley finalmente aprobada por el congreso no ha incluido esas disposiciones.

Penas de las Personas Jurídicas

Las penas aplicables a las personas jurídicas serán las siguientes:

- Multas de dos (2) a cinco (5) veces el beneficio obtenido o que se hubiese podido obtener.

- Suspensión total o parcial de las actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años;

- Suspensión para participar en concursos o licitaciones de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años;

- Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere; y

- Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.

Prescripción

El plazo de prescripción de las acciones penales paras las personas jurídicas es de seis años (el proyecto aprobado originalmente por la Cámara de Diputados proponía la imprescriptibilidad para ciertos delitos de corrupción).

Exención de Pena de las Personas Jurídicas

La persona jurídica estará exenta de pena y responsabilidad administrativa cuando ocurra simultáneamente lo siguiente: (a)  haya denunciado espontáneamente el delito como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna; (b) haya implementado un sistema de control y supervisión adecuado (por ejemplo, un Programa de Integridad), con anterioridad al hecho del proceso, y la violación de ese sistema haya exigido un esfuerzo por parte de los intervinientes en la comisión del delito; y (c) haya devuelto el beneficio obtenido por el delito.

Programas de Integridad

La ley no requiere que las personas jurídicas implementen programas de compliance llamados por la ley como “Programas de Integridad” pero serán un elemento relevante a efectos de evaluar su culpabilidad.

Los Programas de Integridad consisten en el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos en la ley.

Los Programas de Integridad deberán guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, con su dimensión y con su capacidad económica.

Los Programas de Integridad deberán contener al menos los siguientes elementos:

- Un Código de Ética o de Conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados, independientes del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores de forma tal de prevenir la comisión de delitos contemplados en la ley.

- Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público;

- La extensión en la aplicación del Código de Ética o de Conducta, o de las políticas y procedimientos de integridad, cuando sea necesario en función de los riesgos existentes, a terceros o socios de negocios tales como proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios;

- La realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores, empleados y terceros o socios de los negocios;

- El análisis periódico de riesgos  y la consecuente adaptación del Programa de Integridad;

- El apoyo visible e inequívoco al Programa de Integridad por parte de la alta dirección y gerencia;

- Los canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos (whistleblowing),

- Una política de protección de denunciantes contra represalias;

- Un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones del Código de Ética o Conducta;

- Procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes o intermediarios, al momento de contratar sus servicios durante la relación comercial;

- La debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones, para la verificación de irregularidades, de hechos ilícitos o de la existencia de vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas;

- Monitoreo y evaluación continua de la efectividad del Programa de Integridad; y

- Un responsable a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de Integridad.

Asimismo, la ley contempla que se dicte reglamentación adicional sobre los Programas de Integridad.

Contratistas Obligados

Asimismo, la existencia de un Programa de Integridad adecuado será condición para contratar con el Estado Nacional cuando (a) de acuerdo a las regulaciones aplicables, los contratos deban ser aprobados por un funcionario público con rango no menor a ministro; y (b) los contratos se encuentran comprendidos en el artículo 4° del Decreto N° 1023/01 y/o regidos por las leyes 13.064, 17.520, 27.328, y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos.

Colofón

La norma comentada responde a la tendencia internacional en la lucha contra la corrupción y tendrá un fuerte impacto en las empresas que deberán revisar sus procedimientos internos y códigos de conducta a los efectos de determinar si cumplen con los requisitos establecidos por la ley para los Programas de Integridad.