El presente artículo tiene por fin repasar algunos conceptos sobre el instituto de la partición de herencia, y de manera especial, analizar si los bienes gananciales del cónyuge supérstite pueden formar parte del acuerdo de partición.

1) Un breve repaso del concepto de partición de herencia

Cuando una persona fallece se producen distintos efectos con respecto a su patrimonio. Si el causante tenía dos o más herederos estaremos frente a una comunidad hereditaria. Se forma una masa o universalidad jurídica indivisible de bienes hasta tanto se realice la partición entre los herederos. Es decir, hasta el momento que se produzca la partición cada heredero será titular de una cuota parte o alícuota de esa masa y no de bienes (o parte indivisas de bienes) en particular. Si bien la herencia se adquiere desde el momento mismo de la muerte del causante, la atribución en dominio o condominio sobre los bienes particulares a favor de los herederos recién se producirá con la partición. Entonces podemos decir que la partición de herencia es el acto jurídico en virtud del cual esa masa o universalidad jurídica indivisible de bienes se convierte en bienes específicos, y consecuentemente, cesa el estado de comunidad. En la partición no hay transmisión de bienes entre los comuneros, sino que su objeto es declarar lo que ya tenía cada uno desde el inicio y con efecto retroactivo.

2) El caso de la sucesión en donde participan el cónyuge supérstite y los hijos del causante

Adicionalmente a lo expuesto en el punto anterior, la muerte de una persona de estado civil casado/a y con hijos,produce la concurrencia de 2 (dos) masas de bienes indivisas: 1) La indivisión hereditaria que está compuesta por la universalidad de los bienes que forman parte del acervo sucesorio del causante; y 2) La indivisión post-comunitaria que está compuesta por la universalidad de los bienes gananciales de la sociedad conyugal disuelta por causa de muerte (arts. 475 inc. a, 481 y 498 del Código Civil y Comercial de la Nación -en adelante “CCCN”-).

Por su parte, conforme los ar­tícu­los 2363, 481 y 498 del “CCCN”,ambas masas o universalidad jurídica indivisible de bienes sólo se extinguen con la partición.

De ahí que el proceso sucesorio sea el ámbito adecuado para liquidar, adjudicar y partir tanto los bienes que conforman el acervo sucesorio como los bienes que conforman la sociedad conyugal disuelta. (Art. 481 y 498 del “CCCN”).

De esta forma podemos afirmar que en el proceso sucesorio pueden participar de un acuerdo de partición, tanto los herederos (legales o testamentarios, sean estos universales o de cuota) como el cónyuge supérstite, ya que existe en la sucesión una confusión de ambas masas que se determinan en una liquidación y partición conjunta, conforme lo ordena el ar­tícu­lo 481 CCCN, primer párrafo,que remite a la aplicación de las normas de la indivisión hereditaria por su necesario tratamiento unificado.

3) Distintos modos de realizar una partición de herencia. La vigencia de la denominada partición “mixta”

El artículo 1184, inciso 2º del Código Civil (hoy derogado), permitía que la partición de herencia pudiera realizarse mediante convenio por instrumento privado presentado al Juez de la sucesión. Este artículo sumado al art. 726 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (“CPCCN”), dieron origen a lo que la doctrina denominó “partición mixta”.

La partición mixta es considerada una especie dentro de la partición privada, o bien, una partición judicial simplificada regulada en el art. 726 del CPCCN que dispone: “(…) Si todos los herederos capaces estuvieren de acuerdo, podrán formular la partición y presentarla al Juez para su aprobación (…)”.

En este sentido, si todos los herederos y el cónyuge supérstite son capaces, podrán firmar un acuerdo unánime de partición en instrumento privado para luego solicitar su aprobación u homologación judicial ante el Juez de la sucesión. Aclaro que el Juez del sucesorio tiene facultades para observar y rever dicho acuerdo, es decir, no hay una absoluta vigencia de la autonomía de la voluntad de las partes, sino que ésta es revisada por el órgano jurisdiccional. Tanto es así, que en diversos pronunciamientos judiciales se ha denegado la aprobación de acuerdos de partición que preveían la adjudicación del único bien a uno o algunos de los comuneros, por entender que en realidad dicho acuerdo implicaba una cesión de derechos y/o una donación encubiertasegún el caso.

En caso de existir herederos incapaces, con capacidad restringida o ausentes, oposición de terceros con interés legítimo, o simplemente desacuerdo entre los herederos, necesariamente la partición deberá ser judicial (art. 2371 del CCCN), lo que en la práctica significa -entre otras cosas- que deberá nombrarse un partidor judicial (art. 2373 CCCN y art. 727 CPCCN) a los efectos de formar las hijuelas y resolver su adjudicación.

Pero volviendo a la denominada “partición mixta”, lo cierto es que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, omitió reproducir la opción que preveía el derogado art. 1184, inciso 2º del Código Civil, ya que sólo estableció que la partición puede ser privada (Art. 2369 del CCCN) o judicial (Art. 2371 del CCCN).

Esta omisión -consciente o inconsciente- de los legisladores ha dado lugar a distintas interpretaciones doctrinarias.Algunos autores sostienen que ya no sería viable la denominada “partición mixta”, sino que sólo se podría realizar una partición privada (que en caso de existir inmuebles debe realizarse por escritura pública), o bien una partición judicial.Otros autores sostienen que la partición mixta sigue estando plenamente vigente.

En lo personal adhiero a esta última postura por dos cuestiones: a) A pesar de que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación omitió reproducir el art. 1184, inciso 2º del Código Civil, lo cierto es que sigue en plena vigencia el art. 726 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que autoriza la denominada partición mixta. b) Por su parte, la práctica profesional y los fallos que serán mencionados en los próximos puntos del presente trabajo, dan cuenta de que la Justicia Nacional en lo Civil sigue autorizando la denominada partición mixta.  

4) ¿Pueden los bienes gananciales formar parte del acuerdo de partición de herencia?

La pregunta (y el caso analizado) apunta a la típica sucesión en donde concurren al mismo tiempo el cónyuge supérstite e hijos del causante y en donde el acervo sucesorio está compuesto por bienes gananciales. Es decir, en un caso en donde el cónyuge supérstite no es estrictamente un heredero, sino que con motivo de la disolución de la sociedad conyugal por causa de muerte, tiene el derecho a que se le adjudique el 50% delos bienes gananciales en cuestión.Recuerden en este sentido que conforme resulta de lo normado en el art. 2433 del CCCN, existiendo descendientes y siendo los bienes gananciales, el cónyuge supérstite nada hereda, sino que se limita a recibir su parte respecto del bien en cuestión como socio de la comunidad de ganancias disuelta.Sólo frente a los bienes propios del causante el cónyuge supérstite concurre y hereda como un hijo más.

Con esta aclaración, y volviendo a la pregunta que sugiere el título, podemos decir que hay una postura -aunque minoritaria- que sostiene que los bienes gananciales que le pertenecen al cónyuge supérstite no resultan disponibles a los fines de lograr un acuerdo de partición de herencia. Para fundar su postura, sostienen que conforme surge del art. 2335 del CCCN, el proceso sucesorio tiene por finalidad “la identificación de los herederos del autor de la sucesión, la determinación de la parte de su patrimonio que se transmite, el cumplimiento de las obligaciones pendientes del causante y la adjudicación de los bienes transferidos, ya sea a título universal o singular”. Asimismo, esta postura se apoya en lo normado en el art. 2433 del CCCN, que establece que existiendo descendientes y siendo los bienes gananciales, el cónyuge supérstite nada hereda, sino que se limita a recibir su parte (50%) respecto del bien como socio de la comunidad de ganancias disuelta. En tal sentido, y bajo una interpretación estricta,el cónyuge supérstite recibe una porción indivisa que no forma parte del acervo sucesorio ya que corresponde al sobreviviente por ganancialidad, por disolución de la comunidad conyugal” (v. Santiso, Javier, “Partición de bienes gananciales en estado de indivisión post-comunitaria y hereditaria”, publicado en DFyP 2015 (octubre), 139, 7/10/2015, AR/DOC/3206/2015).

En este orden de ideas, se ha considerado que dado que los únicos bienes que pueden ser objeto de partición son los que se transmiten a los sucesores con el fallecimiento del de cujus, no puede incluirse en ella el 50% que como socio de la comunidad de bienes del matrimonio le corresponde al cónyuge del causante y que, por lo tanto, no integran el acervo hereditario (v. Medina, Graciela, “Proceso Sucesorio”, 4ta. edic. actualizada y ampliada, Rubinzal-Culzoni Editores, Año 2017, Tomo II, pág. 193).

Esta postura es mantenida en la actualidad por varios Juzgados Nacionales de 1º instancia en lo Civil, los cuales mediante sus resoluciones deniegan la aprobación u homologación de los acuerdos de partición que incluyen y disponen -en parte o en su totalidad- del 50% de los bienes gananciales del cónyuge supérstite, mandando a los presentantes de dichos acuerdos a ocurrir por la vía y forma que corresponda invocando el art. 1017, inc. a) y c) del CCCN (Ej.: Cesión de derechos o donación -según el caso- mediante escritura pública).

En el mismo sentido, se ha entendido que la transmisión de la propiedad de la porción ganancial de la esposa deberá efectuarse de conformidad con las formalidades que la ley prescribe para los inmuebles, quedando excluida su inclusión en el acuerdo particionario (conforme voto en disidencia de la Dra. Liliana Abreut de Begher en la causa: “GONZALEZ RESCIGNO, GILBERTO RAMON s/SUCESION AB-INTESTATO”, Expte. 87733/2014, CNCivil, Sala H, de fecha 11.07.18).

Ahora bien, existe otra postura doctrinaria -mayoritaria- que entiende lo contrario. A continuación mencionaré distintos fallos de las Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en donde se resuelve que la parte ganancial del cónyuge supérstite puede formar parte de los acuerdos de partición. A saber:

I) “Así las cosas, teniendo en cuenta que los herederos presentes y “plenamente capaces” pueden realizar la partición en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes en orden a lo dispuesto en el art. 2369 del CCyCN, consideramos que esta norma es asimismo aplicable para hacer cesar el estado de indivisión post comunitaria originada en la disolución de la comunidad de ganancias por muerte. Por ser ello así, cuando optan por esta sencilla vía, su instrumentación puede hacerse en el juicio sucesorio, sin que resulte necesario distinguir según el origen de los bienes.” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H, “GONZALEZ RESCIGNO, GILBERTO RAMON s/SUCESION AB-INTESTATO”, de fecha 11/07/18)”.

II) “Al ser ello así, cabe puntualizar que en diversos precedentes este tribunal, ponderando el asunto con un criterio amplio, admitió que la partición efectuada en una sucesión pueda incluir los bienes que corresponden al cónyuge supérstite, en la inteligencia antes explicada de que junto a la indivisión postcomunitaria que involucra a los bienes gananciales existentes en la sociedad conyugal disuelta con causa en el fallecimiento de uno de los esposos, coexiste la llamada comunidad hereditaria, y que en definitiva es la partición la que pone fin a ambas situaciones (conf. esta Sala, “Sagasti, Modesto s. sucesión testamentaria”, expte. n° 54.139/1993, del 10/11/2015 y sus citas)”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, SalaI, “G. E. M. s/ Sucesión ab intestato”, de fecha 11/07/19)”.

III) “El acuerdo particionario al que arribaron los herederos, que incluye los bienes gananciales correspondientes al cónyuge supérstite, debe homologarse, pues cuando los causahabientes optan por la vía de la partición privada, su instrumentación puede hacerse en el juicio sucesorio sin que resulte necesario distinguir entre el origen de los bienes, porque el concepto de “masa” los incluye a todos.” “(….) Al ser ello así, cada uno dispone de lo suyo como quiere, dentro de la más absoluta libertad de contratar. Por ello, se ha resuelto que habiendo conformidad, todo es admitido, incluso la adjudicación de lotes desiguales sin compensación, porque el fin del acto es hacer a cada uno dueño exclusivo de lo que se le adjudica (conf. Fornieles, Salvador, “Tratado de las Sucesiones”, 4ta. ed., pág. 331/333, nros. 261, 262 y sus citas). “En este orden de ideas, conforme se ha sostenido en un caso análogo, en tanto, como se dijo, si los herederos pueden realizar la partición en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conveniente (art. 3462 del fondal), esta norma es, asimismo, aplicable a los fines de hacer cesar la indivisión postcomunitaria originada en la disolución de la sociedad conyugal por muerte. En efecto, cuando los herederos optan por esta sencilla vía, su instrumentación puede hacerse en el juicio sucesorio, sin que resulte necesario distinguir según el origen de los bienes, pues el concepto de “masa” aprehende a los bienes propios como los gananciales.”(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, SalaE, “C., E. s/ sucesión ab-intestato”, de fecha 07/04/2014, LL, Cita Online: AR/JUR/11235/2014).

IV)“En tal situación y sin estar en tela de juicio el carácter de los bienes que componen el acervo sucesorio, en supuestos como en el de autos puede ocurrir que a través de la forma de la partición se concluya entre los herederos un negocio mixto, por el cual, además, se atribuyan derechos o bienes entre coherederos que exceden, estrictamente, el acto de asignación que aquélla importa; de ahí que, se unifican o combinan dos o más causas negociales típicas: la adjudicación declarativa y la traslación patrimonial atributiva. En tal sentido, el negocio partitivo constituye una unidad transaccional que es la síntesis de la combinación de esas causas negociales en abstracto separables, que deriva por un lado, de una relación de comunidad hereditaria preexistente y por el otro, de la disolución de la sociedad conyugal y que provoca que el negocio atributivo que se combina con la partición sea referible a la indivisión postcomunitaria, en el sentido que proviene de una relación sucesoria única (conf. Zannoni, Eduardo, ob. y loc cit., t° 1, pág. 686/687, punto 677; CNCivil, Sala G., c. 502.904 del 27/03/2008 y sus citas).” “Así, no se advierte impedimento para dictar el pronunciamiento aprobatorio del acuerdo partitivo y dictar la correspondiente orden de inscripción que los herederos y el cónyuge sometieron a la jurisdicción, cualesquiera sea la índole de los bienes sobre los que recaiga.(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, SalaG, del 09/09/1983, ED, 108-537).”

En el mismo sentido:

V) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala M, en autos: “TASSARA, LUIS MARIA s/ SUCESION AB-INTESTATO”, de fecha 13/10/15;

VI) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K, en autos: “BURGUEÑO, Ángel Mariano s/ SUCESIÓN AB-INTESTATO”, de fecha 11/05/11;

VII) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J, “90544/2018, FERNANDEZ, EFRAIN OSVALDO s/SUCESION AB-INTESTATO”, de fecha 28/11/19;

VIII) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, “BORAGINA, NORBERTO RICARDO s/ SUCESION AB-INTESTATO”, Expte. N° 82.342/2018”, de fecha 13/9/19;

Más allá de la claridad de los fallos mencionados, lo cierto es que ninguno de ellos menciona en sus fundamentos el art. 498 del CCCN, que en materia de partición de la comunidad conyugal dispone: “La masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges, sin consideración al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales. Si se produce por muerte de uno de los cónyuges, los herederos reciben su parte sobre la mitad de gananciales que hubiese correspondido al causante. Si todos los interesados son plenamente capaces, se aplica el convenio libremente acordado.”

Entiendo que esta norma, sumado a lo que establece el art. 2369 CCCN, resultarían suficientes para admitir la inclusión y disposición de los bienes gananciales en el acuerdo de partición de herencia.

5) Comentario final

Como resultado de lo expuesto hasta aquí, podemos responder las preguntas sugeridas en el título de este trabajo.

En efecto, podemos afirmar que la denominada “partición mixta”sigue plenamente vigente, tanto por lo dispuesto en el art. 726 del CPCCN, como por lo resuelto por nuestra Justicia Nacional en lo Civil de la Ciudad de Buenos Aires.

Asimismo, podemos afirmar que la mayoría de la doctrina y jurisprudencia sostiene que si todos los interesados son plenamente capaces y existe unanimidad, los bienes gananciales del cónyuge supérstite pueden disponerse y formar parte de un acuerdo de partición de herencia con el fin de hacer cesar en un mismo acto tanto el estado de indivisión post-comunitaria como el estado de indivisión hereditaria.