Por María Georgina Destefanis

La dicotomía entre el territorialismo y el Universalismo en materia de procesos de insolvencia transfronteriza es de larga data; por un lado el primero,  postulando la potestad absoluta del Estado respecto de los bienes localizados en su territorio, doctrina aprontada para servir a los acreedores locales, y el segundo en su versión originaria,  promoviendo la unidad en la elección del foro para un único tribunal administrara y adjudicara la insolvencia transnacional (1).

Desde su supuesto respeto soberano tajante, el territorialismo tuvo amplia recepción en los sistemas continentales de las legislaciones latinoamericanas concursales, al abrigo de concepciones nacionalistas promotoras de la intensificación de la soberanía. No ha sido tal el caso en el Derecho Anglosajón  Common Law que  es más mutable en razón de su evolución a partir de las necesidades y costumbres de la sociedad, y ha por lo tanto acogido al universalismo desde fechas tan tempranas como 1764, con la jurisprudencia sentada en el emblemático Solomons vs. Ross a partir de la cual se instauró la doctrina de la “ubicuidad” en el derecho inglés por la que la quiebra es considerada universal. En el caso, Inglaterra reconoció los efectos de una quiebra declarada en el lugar de domicilio  de mercaderes holandeses cuya quiebra se había declarado en Amsterdam. (2). Ya en 1910, contó con jurisprudencia a este respecto, en la que el universalismo de la quiebra estaba fundado “en el compromiso general de las naciones y debería ser regla del derecho internacional que si una Corte está al tanto de que existen procesos pendientes para la distribución de los bienes de una quiebra no se deberían implementar medidas en el territorio que interfieran con el proceso de distribución universal” (3).

A este respecto, Estados Unidos de América no se quedó atrás; heredera de la tradición jurídica inglesa, desde 1883, su Corte Suprema admitió, al aplicar la oferta de bonos que por ley canadiense se ofrecía a los acreedores norteamericanos de una  empresa  ferrocarril canadiense, que  el derecho del país de origen es el que procede aplicar en la quiebra de empresas extranjeras. (4).

Es de la acción conjunta de estos dos influjos jurídicos que aún antes de la Ley Modelo CNUDMI y el Reglamento Europeo,  el concurso de Maxwell Communication Corporation plc, iniciado en 1991 se constituyó como un caso guía para las quiebras transnacionales, en tanto combinó dos procesos de quiebra diferentes en las jurisdicciones del Reino Unido de Gran Bretaña y los Estados Unidos de América,  involucró la colaboración entre los tribunales de esos Estados para la formación de una única masa de bienes con el objetivo de proteger los créditos de los acreedores sin discriminación en razón de su situación geográfica, y acogió la consideración por el derecho y jurisdicción extranjeros hacia la solución más justa .  

Maxwell Communication Corporation plc., era una multinacional, constituída bajo las leyes del Reino Unido, con su sede efectiva de administración central en Londres, Reino Unido, y con asiento principal de negocios en Estados Unidos de América, en tanto 300 subsidiarias, del total de 400, estaban constituídas y operaban en territorio estadounidense (5). Tras la muerte de su C.E.O., la sociedad presentó en 1991, en dos días consecutivos,  su solicitud para concursarse;  por un lado ante la Corte de Quiebras del distrito del Sur de New York, bajo las disposiciones del Capítulo 11 del Código de Quiebras estadounidense- reorganization-   , y por otro, ante el Tribunal Superior de Justicia en Londres, Reino Unido, según lo dispuesto por la Ley Inglesa de Insolvencia de 1986 - Administration order-. (6)

En las resoluciones de ambos tribunales para la designación de los síndicos - examiner bajo el régimen estadounidense, administrators, según la ley inglesa- del concurso -, tanto la Jueza estadounidense Brozman como el Juez Hoffman, apuntaron a la minimización de los problemas que pudieran surgir del número de partes y las diferentes jurisdicciones involucradas, como las inconsistencias y conflictos. Para ello, se ordenó que los síndicos investigaran y mediaran entre las partes en un trabajo conjunto, que se coordinó por las reglas de un Protocolo que regiría entre los profesionales de ambos países.   (7)

Las resoluciones judiciales para la colaboración entre síndicos y la elaboración de un Protocolo estaban inspiradas por una concepción extraterritorial de la quiebra de Maxwell. Este Protocolo, elaborado por los síndicos ingleses y norteamericanos, y aprobado por ambas jurisdicciones, contemplaba una unificación de plazos procesales en razón de las diferencias en las legislaciones estadounidense e inglesa, e implicaba el plan para contabilizar los bienes de Maxwell Communication Corporation plc. en un patrimonio único que permaneciera bajo el control de Maxwell mientras se planificaba la distribución a los acreedores (8) . Dentro de este esquema, se generaba una pluralidad de procesos, por la que cualquier acreedor podía presentarse a verificar su crédito en cualquier jurisdicción, fuera en Reino Unido, o en los Estados Unidos de América;  pero el patrimonio era considerado único, y cualquier procedimiento concursal podía alcanzarlo en su totalidad, en tanto prenda común de los acreedores en cualquiera de estas jurisdicciones. (9).  

A la luz de lo acontecido en Maxwell Communication Corporation plc,, la normativa argentina se percibe inculcada por un marcado territorialismo que resulta arcaico ante el creciente comercio internacional que acompaña al proceso de globalización que se ha implantado en el mundo. Desde el establecimiento de un foro de patrimonio, en el art. 2 inc. 2 de la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras, abre la posibilidad o exigencia de que existan tantos procesos de quiebra independientes como bienes del deudor existen en diferentes territorios nacionales. (10). Nuestro sistema no sirve al principio de no discriminación entre acreedores, en tanto aclama el poder total sobre los bienes localizados dentro de sus fronteras y no considera lo que las otras jurisdicciones puedan decidir.  

El territorialismo de la norma argentina se expone también en la inoponibilidad del concurso extranjero contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina, que dispone la Ley de Concursos y Quiebras en su Art. 4°. Si en el caso de Maxwell hubieran operado normas de este estilo, cada acreedor habría podido cobrarse de los bienes ubicados en cada país respectivo. La pluralidad de concursos resultado del territorialismo, indica además que los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en ellos, o supedita la verificación del crédito extranjero a la reciprocidad que exista en la normativa del país de origen del acreedor.  

En consonancia con la visionaria solución de Maxwell, al año siguiente,  la Comisión de las Naciones Unidas para el Comercio Mercantil Internacional aprobó la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia transfronteriza, que hace  de la cooperación su guía para casos transnacionales. La Ley Modelo prevé precisamente que los tribunales nombren una persona u órgano que actúe bajo su dirección, la coordinación conjunta de la administración y supervisión de los bienes del deudor, y la aprobación de acuerdos relativos a la coordinación de los procedimientos  (11)

El Universalismo del que  se imbuyó el caso Maxwell sería acogido cuatro años más tarde por el Consejo Europeo, cuya Regulación sobre Insolvencias transfronterizas, se caracterizó por un enfoque renovado, caracterizado por la diferencia entre el proceso principal y el proceso secundario (12), pero con la misma coordinación que se anticipara en Maxwell. La normativa europea le dio control a cada jurisdicción en tanto no existe sumisión entre el proceso central y los secundarios, permite la coordinación entre liquidadores lo que lleva a una distribución equitativa de los bienes entre todos los acreedores, estén o no en el exterior del país donde se tramita el proceso central. Armonizando con lo previsto en Maxwell, el liquidador o síndico puede remover los bienes del deudor del país miembro donde se encuentren,  y cualquier acreedor que haya obtenido satisfacción en cualquier país miembro debe entregar esos bienes al liquidador o síndico (13).

Sin embargo, en el marco de la colaboración entre administradores y examinadores de ambos derechos, y a  pesar de la valiosa armonización procesal alcanzada por el Protocolo, diferencias existentes en el derecho de aplicación estadounidense y británico en materia de los actos ineficaces en lo que sería para el ordenamiento argentino el período de sospecha, llevaron a acreedores con preferencia en el Reino Unido a recurrir a los tribunales locales para bloquear los efectos de las leyes norteamericanas. Los bancos europeos Barclays, National Westminster y Société Générale, habían recibido pagos por transferencia de Maxwell Communication Corporation en razón de créditos que le habían otorgado anteriormente. Estas transferencias fueron realizadas en el período de sospecha tanto norteamericano como inglés, noventa días antes de la petición para concursarse, por lo que, según el Código de Quiebras estadounidense, debían devolverse los fondos a Maxwell Communication Corporation por la ineficacia del acto. Sin embargo, este instituto, denominado “avoidance” exigía un requisito adicional en el  Reino Unido, que no estaba prescripto por la ley norteamericana: en razón de la Insolvency Act 1986, el pago debía haber sido hecho con la intención de defraudar a los acreedores.  

Con sustento en el hecho de que la aplicación de la ley norteamericana se contrapondría al  derecho inglés-  en tanto por la primera se debían devolver los fondos transferidos y por la segunda, no-   a los Bancos Barclays, National Westminster y Société Générale les fue admitida  una excepción por ante  los tribunales ingleses, por la que no podrían ser demandados en el foro estadounidense (14).

Los síndicos norteamericanos apelaron esta decisión ante los tribunales ingleses , y obtuvieron una decisión histórica en pos de su jurisdicción. El Juez Hoffman rechazó las medidas de los bancos europeos pues consideró que dependía de las cortes de Estados Unidos la valoración de la normativa adecuada para ser aplicada a las transferencias en período de sospecha, la discreción respecto del ejercicio de jurisdicción, así como la elección del derecho de aplicación, porque si bien las transferencias habían sido efectuadas entre bancos británicos y franceses, el dinero provenía de la liquidación de bienes localizados en Estados Unidos.  

En Maxwell I, la Corte de quiebras del Distrito del Sur de Nueva York acogió en su jurisdicción el reclamo de los administradores ingleses y el examinador norteamericano, (15) en contra de los bancos que habían recibido pagos en el período de sospecha de ambos ordenamientos jurídicos. Los primeros solicitaron la aplicación extraterritorial de la norma norteamericana por la cual el elemento interno considerado por la ley inglesa, de la intención fraudulenta,  no era requisito para tornar los pagos ineficaces. Para fundar su petición, se basaron,  por un lado, en una interpretación literal de la ley de quiebras, que admitía a los deudores extranjeros en su aplicación, y arguyeron que la exclusión de sus efectos a sujetos incluídos en su marco constituiría una conclusión ilógica. Por otro lado, remarcaron la autoridad del Congreso de aplicar sus leyes más allá de los límites territoriales de los Estados Unidos.  La Corte rechazó sus razonamientos a partir de una cuidadoso análisis de la presunción contra la extraterritorialidad que primó su resolución.  

Ante todo, la Corte tuvo en cuenta que no toda transacción con elementos extranjeros representaba una aplicación extraterritorial de las leyes de los Estados Unidos de América. Para ello, primero analizó los elementos del caso y determinó que los hechos tenían el centro de gravedad fuera de los Estados Unidos “El deudor es una persona jurídica inglesa, los antecedentes de las deudas tuvieron lugar en el exterior de Estados Unidos, las transferencias bancarias fueron hechas en el exterior, y los acreedores son aunque estén sujetos a mi jurisdicción, extranjeros“. (16) A este respecto, fue descartado el hecho de que los bienes provinieran de liquidaciones de bienes situados en los Estados Unidos como un factor determinante para hacer que la aplicación de la ineficacia se tornara doméstica.  

A partir de la exclusión del supuesto de aplicación doméstica, la Corte sopesó la presunción contra la extraterritorialidad, creación jurisprudencial de antigua data de la Corte Suprema norteamericana; citó el antecedente de American Banana Co. V. United Fruit Co. en el que la Corte negó extender la aplicación de una ley a una disputa entre exportadores que operaban en Panamá, en razón de que “el carácter legal o ilegal de un acto debe ser determinado por la ley del país donde se lleva a cabo el acto”.  En razón de este principio analizó las excepciones que podrían revertirlo: Que el Congreso haya explícitamente regulado la aplicación extraterritorial de la norma, o que tal conclusión se derive del lenguaje de la norma, de la historia de la ley analizada, o de sus interpretaciones administrativas. Excepciones que, consideró,  no se aplicaban al caso.  

Otro factor fundamental en la decisión de la Corte contra la aplicación extraterritorial de la ley de Quiebras norteamericana, fue la consideración por la Comitas Gentium que también valorizara en su fallo la Corte de Apelaciones en la revisión del caso solicitada por Maxwell y el examinador contra los bancos receptores de las transferencias en el período de sospecha (Maxwell II) . Es con fundamento en la comitas gentium que la Corte valora como regla federal de choice of law la aplicación de la ley que tenga la conexión más cercana a la cuestión en controversia. Y es a respecto de la conexión, que se tiene en cuenta el descarte del enfoque territorial en los casos de insolvencia que ha impuesto la Corte Suprema norteamericana, que ha determinado aplicable el derecho del país de origen en la quiebra de empresas extranjeras, por considerar que  “cada persona que negocia con una corporación extranjera se sujeta implícitamente a esas leyes y ese gobierno”  (17).

El marco doctrinario del análisis de la Corte está dado por el Universalismo, que ella misma valora en contra del territorialismo y su “grab rule” (18), por la que los acreedores locales ven satisfechos sus reclamos en detrimento de las pretensiones de acreedores o procesos ubicados en otros lugares, y así afirma: “Los Estados Unidos en casos subsidiarios de quiebra han adoptado una visión de la insolvencia internacional que es una forma modificada de universalismo, basada en la premisa de que los bienes deberían ser recolectados y distribuidos sobre una base mundial, reservando a las cortes locales la discreción de evaluar la justicia de los procesos del país de jurisdicción y proteger los intereses de los acreedores locales”. (19)  Es la  concepción de universalidad en la operación de las insolvencias, lo que define a esta teoría justificada en que la preferencia de un país por un acreedor nacional a un acreedor extranjero no puede ser considerada consistente con el compromiso general de las naciones (20).    

En Maxwell II, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de Estados Unidos rechazó la pretensión del examinador y Maxwell en pos de la ineficacia de los pagos efectuados a los Bancos ingleses y franceses en el período de sospecha, confirmando la sentencia de primera instancia. Para ello, hizo suyos los argumentos de la Corte de Quiebras del Distrito del Sur de Nueva York, respecto de la conexión más cercana del caso con el Reino Unido y le otorgó la primacía a la ley inglesa para la decisión del reclamo, por lo que rechazó la pretensión contra los bancos en razón de la ley norteamericana. (21)

La Corte de Apelaciones declinó decidir con base en las leyes norteamericanas que hubieran determinado la ineficacia de los pagos a los bancos ingleses, por la conexión más cercana que tenía la ley inglesa con el caso, y por la valoración de la comitas gentium en tres aspectos, como doctrina “que considera los intereses de Estados Unidos, los intereses del país extranjero involucrado, y los intereses mutuos que la familia de naciones considera sus justas y eficientes  normas de derecho internacional“ (22).  Los jueces encontraron que  esta interpretación triple de la comitas gentium era aplicable al caso porque en ningún punto el Código de Quiebras estadounidense disponía lo contrario, ni tampoco existía conflicto  de intereses entre las leyes norteamericanas y las inglesas.  

El respeto de la Corte de Apelaciones norteamericana del Segundo Circuito, por la jurisdicción y derecho extranjeros, en razón de la conexión más cercana y aún en detrimento de acreedores norteamericanos - e ingleses por igual- es de un valor doctrinario inconmensurable, especialmente considerando que el fallo fuera dictado en el año 1996, antes del Reglamento Europeo y la Ley CNUDMI. La colisión entre la Comitas Gentium y la soberanía salvaguardada por las legislaciones en materia de Concursos y Quiebras en Derecho Internacional Privado, está experimentando una evolución hacia su mitigación en pos de una mayor seguridad en el comercio internacional, a través del impedimento a la discriminación de acreedores,  la compensación de las disparidades de los diversos regímenes jurídicos, y la cooperación entre tribunales de los Estados. La influencia de la Comitas Gentium también guió la cooperación entre jurisdicciones duales en ambos países, que operaron conjuntamente por los intereses de los acreedores sin discriminación alguna.  Este modelo del Universalismo modificado en Maxwell, con un “foro central, con efectos extraterritoriales, trabajando en coordinación y subordinación respecto de otros procedimientos paralelos secundarios o auxiliares en otras jurisdicciones“ (23) sirve eficientemente a las necesidades del comercio internacional.  

(1) Westbrook, Jay Lawrence “The Lessons of Maxwell Communication”; Fordham Law Review, Volume 64 Issue 6, Article 3  2531,  1996 , p. 4   

(2) Kurt. H. Martinus Nijhoff , Conflicts of laws International and Interstate Selected Essays Nadelmann The Hague1972. Disponible en: http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/j.1468-2230.1946.tb01006.x/pdf

(3) “Galbraith and Grimshaw” Comentado en Rubim and another vs. Eurofinance S.A. and others, p. 6. Disponible en: http://www.20essexst.com/sites/default/files/judgments/Rubin%20and%20another%20v%20Eurofinance%20SA%20and%20others.pdf  

(4) Canada Southern Ry. Co. v. Gebhard - 109 U.S. 527 (1883). Disponible en: http://supreme.justia.com/cases/federal/us/109/527/case.html

(5)  Schlosser, P. “Jurisdiction and International Judicial and Administrative Co operation”,  “The Maxwell Case” Académie de Droit International de la Haye, 2001, Triangle Bleu,  2001  p. 262.  

(6) Maxwell Communication Corporation PLC.  et. Al., Debtors Maxwell Communication Corporation PLC.  BY Andrew HOMAN, Colin Graham Bird, Jonathan Guy Anthony Phillips and Alan Rae Dalziel Jamieson, its Joint Administrators, Appellant, v. Societé Géneral PLC Appellee,   Maxwell Communication Corporation PLC. et. Al., Debtors Maxwell Communication Corporation PLC.  BY Andrew HOMAN, Colin Graham Bird, Jonathan Guy Anthony Phillips and Alan Rae Dalziel Jamieson, its Joint Administrators  And Richard Gitlin, Examiner, Appellants v. Barclays Bank PLC, National Westminster Bank PLC, Appellees, United States Court of Appeals, Second Circuit - 93. F.3d 1036, 21 de agosto de 1996., background. Disponible en: http://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F3/93/1036/641632/

(7)  Op. Cit. 6.  

(8) Op. Cit. 6.  

(9) Scotti, Luciana Beatriz, “Armonización legislativa en materia de insolvencia internacional de los grupos económicos: ¿ una asignatura pendiente para el Mercosur?”, Tesina defendida y aprobada  el 1 de junio de  2006, p. 102. Disponible en http://www.derecho.uba.ar/investigacion/investigadores/publicaciones/scotti-armonizacion.pdf

(10)  Op. Cit. 9, p. 108.  

(11) Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza, 30 de mayo de 1997. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Disponible en: http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/insolvency/1997Model.html

(12)  Westbrook, Jay Lawrence “The Lessons of Maxwell Communication”; Fordham Law Review, Volume 64 Issue 6, Article 3  2531,  1996 , p. 4  

(13) Council Regulación (EC) N° 1346/2000 on Insolvency Proceedings, 29 de mayo de 2000, Arts. 16 y 18. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2000:160:0001:0018:en:PDF

(14) Op. Cit. 6.  

(15) Op. Cit.6.  

(16) Maxwell Communication Corporation PLC.  et. Al., Debtors, Maxwell Communication Corporation PLC.  BY Andrew HOMAN, Colin Graham Bird, Jonathan Guy Anthony Phillips and Alan Rae Dalziel Jamieson, its Joint Administrators,   and Richard Gitlin, Examiner, Plaintiffs  v. Barclays Bank PLC, National Westminster Bank PLC  Societé Général PLC Defendants,  In Re Maxwell I, 170 B.R United States Bankruptcy Court, S.D. New York, 5 de Agosto de 1994. I.c. Disponible en:  https://www.courtlistener.com/nysb/8Xdd/in-re-maxwell-communication-corp-plc/

(17) Op. Cit.6.     

(18) Westbrook, Jay Lawrence “The Lessons of Maxwell Communication”; Fordham Law Review, Volume 64 Issue 6, Article 3  2531,  1996 , p. 3   

(19) Op. Cit.6.  

(20) Story, Commentaries on the Conflicts of Laws 1st Ed. 1834 , p. 340.  

(21)  Maxwell Communication Corporation PLC.  et. Al., Debtors Maxwell Communication Corporation PLC.  BY Andrew HOMAN, Colin Graham Bird, Jonathan Guy Anthony Phillips and Alan Rae Dalziel Jamieson, its Joint Administrators, Appellant, v. Societé Géneral PLC Appellee,   Maxwell Communication Corporation PLC. et. Al., Debtors Maxwell Communication Corporation PLC.  BY Andrew HOMAN, Colin Graham Bird, Jonathan Guy Anthony Phillips and Alan Rae Dalziel Jamieson, its Joint Administrators  And Richard Gitlin, Examiner, Appellants v. Barclays Bank PLC, National Westminster Bank PLC, Appellees. In Re Maxwell II, 186 B.R. United States District Court, S.D. New York,  12 de Septiembre de 1995, III.B. Disponible en: http://chapter11cases.com/2012/07/01/in-re-maxwell-communication-corp-plc-186-br-807-dist-court-sd-new-york-1995/

(22) Maxwell Communication Corporation PLC.  et. Al., Debtors Maxwell Communication Corporation PLC.  BY Andrew HOMAN, Colin Graham Bird, Jonathan Guy Anthony Phillips and Alan Rae Dalziel Jamieson, its Joint Administrators, Appellant, v. Societé Géneral PLC Appellee,   Maxwell Communication Corporation PLC. et. Al., Debtors Maxwell Communication Corporation PLC.  BY Andrew HOMAN, Colin Graham Bird, Jonathan Guy Anthony Phillips and Alan Rae Dalziel Jamieson, its Joint Administrators  And Richard Gitlin, Examiner, Appellants v. Barclays Bank PLC, National Westminster Bank PLC, Appellees. In Re Maxwell II, 186 B.R. United States District Court, S.D. New York,  12 de Septiembre de 1995, II A. Disponible en: http://chapter11cases.com/2012/07/01/in-re-maxwell-communication-corp-plc-186-br-807-dist-court-sd-new-york-1995/

(23) Op. Cit. 9, p. 102.