Por Juan Bilardi  

La ley 26.911, publicada en el B.O. el pasado 3 de Diciembre de 2013, modifica a la LCT en su art. 73 y con ésta modificación amplía y profundiza la defensa a la privacidad e intimidad del trabajador  vedando al empleador la posibilidad de que, en ejercicio de sus poderes de dirección, invada dicho ámbito. El texto actualizado de la norma así versa:   “Artículo 73: Prohibición. Libertad de expresión. El empleador no podrá, ya sea al tiempo de su contratación, durante la vigencia del contrato o con vista a su disolución, realizar encuestas, averiguaciones o indagar sobre las opiniones políticas, religiosas, sindicales, culturales o de preferencia sexual del trabajador. Este podrá expresar libremente sus opiniones sobre tales aspectos en los lugares de trabajo, en tanto ello no interfiera en el normal desarrollo de las tareas.”  

Como podemos ver la reforma impone al empleador la prohibición de realizar cualquier tipo de indagación sobre las opiniones políticas, religiosas, sindicales o de preferencia sexual de sus dependientes. Notamos aquí una mejoría en cuanto al texto anteriormente vigente el que no contemplaba la intimidad cultural o sexual del trabajador. Esto se condice con los antecedentes normativos que fundamentaron la reforma, nos referimos específicamente al principio de no discriminación consagrado en el art. 17 de la LCT (1), el art. 16 de la CN y a los tratados internacionales que gozan de jerarquía constitucional. En efecto, la Carta Magna proclama la igualdad ante la ley manifestando que todos los habitantes son “admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad” enunciado que vemos reforzado con la ampliación protectoria de la nueva redacción.  

A su vez la reforma encuentra fundamento en la ley 23.592 que prescribe que quien impida de forma arbitraria o menoscabe de algún modo el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías reconocidos por la constitución será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto o cesar en la realización de dicho acto y a reparar el daño causado por el mismo. La citada ley considera actos u omisiones discriminatorias los determinados por motivo de raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. Se trata de ámbitos personalísimos que cuentan  con una inmunidad extensiva a todos, incluido el empleador.  

Pero el renovado texto no solo extiende la protección material de la esfera individual sino que, también, abarca ámbitos temporales más amplios que su predecesor impartiendo la prohibición al empleador, no solo durante la vigencia del contrato o en miras a la disolución del mismo sino, aún al momento de la contratación del personal. La ley busca de ésta manera “…resguardar la esfera de pensamiento del dependiente y que su posición (…) no pueda ser aprovechada por su empleador para decidir su contratación, o bien o efectuarla” (2).

Como podemos ver se reafirma en el ámbito laboral el derecho fundamental de expresar libremente los pensamientos sin que ello conlleve soportar sanciones provenientes del poder disciplinario por parte del empleador. Aunque, acertadamente, la norma fija un límite a éste derecho y es que de la expresión de dichas opiniones e ideas de los trabajadores en el lugar de trabajo no generen conflictos o entorpezcan el desempeño de las tareas.  

En conclusión entendemos que la reforma ha venido a extender el ámbito protectorio tanto en lo  temporal como material de la intimidad del trabajador. El fin de la norma trasciende el derecho del trabajo pues, como ya hemos mencionado al hablar de los antecedentes y fundamentos normativos de la reforma, dicha protección forma parte del principio constitucional consagrado en el art. 19 CN. Se asegura así la autonomía de conciencia, la libertad de culto (de poder profesarlo libremente según el art. 14 CN) y la igualdad ante la ley (art. 16 CN).

Nos parece importante destacar que no se ha contemplado ni impuesto sanción alguna frente al incumplimiento por parte del empleador. Ante la efectiva transgresión al límite impuesto serán los jueces quienes, según las circunstancias del caso y las probanzas de autos, apreciaran la magnitud y extensión de la sanción a aplicar.  

Por último debemos mencionar que pese a que se amplió el ámbito de aplicación material, aún contemplando a la ley 23.592, se omitió agregar al texto la prohibición de indagar sobre cualidades raciales, posición económica, condición social o caracteres físicos. Este autor entiende que dichas prohibiciones, así como otras, se encuentran en el llamado “espíritu de la norma” pero al omitirlas el legislador da lugar situaciones discutibles cuyo ajusticiamiento dependerá de las pruebas que se aporten en juicio a tal efecto y el de un análisis sin rigor positivista por parte del juez.  

(1) Art. 17. — Prohibición de hacer discriminaciones. Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad.

(2) Fundamentos del proyecto de ley de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, exp. N°6472-D-2006, diputado Hector Recalde.