El 30 de octubre de 2019, el Congreso Mexicano aprobó en definitiva cambios trascendentes en el régimen fiscal aplicable a las estructuras de inversión y de administración patrimonial, que obligarán la revisión, ajuste y modificación de las mismas a efecto de cumplir con la nueva regulación fiscal vigente a partir del 1 o de enero de 2020.

Los cambios más relevantes en materia patrimonial para residentes en México son los siguientes:

1. Se obliga los residentes en México a pagar el Impuesto sobre la Renta (“ISR”) en México respecto de los ingresos que se obtengan a través de:

a) Entidades extranjeras transparentes fiscalmente como pudieran ser una Limited Liability Company (LLC) que optan por ser tratada como tal y otras corporaciones extranjeras que, teniendo personalidad jurídica no califican como residentes fiscales en su país de constitución;

b) Figuras jurídicas extranjeras, como son los trusts en el extranjero, asociaciones limitadas (limited partnerships o LP’s), fondos de inversión y figuras similares, siempre que carezcan de personalidad jurídica.

En estos casos, los ingresos que perciban los residentes en México a través de las entidades extranjeras transparentes y las figuras jurídicas extranjeras deberán pagar el ISR en México en la proporción en que participen en las mismas, independientemente que hubiera ocurrido una distribución o no a los socios, accionistas o miembros de las mismas.

Toda vez que el contribuyente deberá pagar a la ISR sobre los ingresos obtenidos por la entidad o figura jurídica extranjera en la proporción en la que participe en ella, se deberá determinar su “proporción” de ingreso conforme a la «prueba de control» señalada en el numeral 2 siguiente. Esto significa, por ejemplo, que independientemente que el beneficiario de un vehículo (como podría ser de un Trust) no tenga derecho a los ingresos del mismo en determinado ejercicio fiscal, podría darse el caso que se considere que controla el vehículo (individualmente o a través de partes/personas vinculadas), lo que obligaría al beneficiario mexicano a pagar el ISR por los ingresos que obtenga la estructura.

En consecuencia, será necesario revisar las estructuras que involucren trust (revocables e irrevocables), así como LLC’s y LP’s extranjeras, entre otras, a efecto de determinar el cumplimiento de sus obligaciones fiscales a partir del 1º de enero de 2020.

2. Se modifican sustancialmente las reglas aplicables a REFIPRES (conocidos como ingresos de “paraísos fiscales” o “entidades extranjeras controladas”). A partir del 1º de enero de 2020, ese régimen solo será aplicable a los ingresos percibidos a través de entidades extranjeras no transparentes fiscalmente, es decir con personalidad jurídica propia, en los siguientes casos:

a) Cuando paguen impuestos en su país a una tasa inferior al 75% del ISR que efectivamente se pagaría en México, es decir, a una tasa inferior al 22.5% en el caso de que los socios o accionistas sean personas morales mexicanas y 26.25% si son personas físicas; y

b) Sean controladas por el contribuyente mexicano.

Cabe indicar que para calcular el ISR efectivamente pagado en el extranjero se permite considerar también el ISR pagado a nivel estatal.

Se establece una prueba compleja para determinar los casos en que el contribuyente mexicano tiene el “control” sobre la entidad extranjera. En general, se considerará que el contribuyente tiene el control sobre la entidad extranjera si cuenta con una participación mayor al 50% sobre los derechos de voto, sobre la toma de decisiones de la entidad o sobre el valor de las acciones y activos de la misma durante la gestión de la sociedad, o bien, si el socio, accionista o miembro tiene derecho de más del 50% de los activos o utilidades de las entidades de la estructura al momento de su liquidación o reducción de capital. Lo anterior resulta aplicable si se ejerce control incluso mediante entidades interpuestas y por conducto de partes relacionadas y personas vinculadas (familiares).

En este sentido, será necesario revisar las inversiones que tengan contribuyentes mexicanos en entidades extranjeras, a efecto de determinar si se encuentran en los supuestos de “control” y la tributación efectiva de las mimas, con la finalidad de identificar si califican como REFIPRES a la luz de las nuevas reglas aplicables a partir del 1º de enero de 2020.

3. Se incorporan en el Código Fiscal de la Federación obligaciones fiscales a cargo de asesores fiscales y de los propios clientes (incluso extranjeros), a efecto de revelar esquemas generalizados y personalizados que generen un beneficio fiscal en México.

Por asesor fiscal (mexicano o residente en el extranjero con establecimiento permanente en México o entidades vinculadas) se entiende cualquier persona física o moral que ordinariamente realice actividades de asesoría fiscal y sea responsable o se involucre en el diseño, comercialización, organización, implementación o administración de un esquema reportable o quien lo pone a disposición del cliente.

Los esquemas que se consideran reportables son, entre otros, los siguientes:

a) Aquellos que eviten el intercambio de información entre autoridades fiscales;

b) Los que eviten el pago del ISR en México por parte de entidades transparentes extranjeras y figuras jurídicas extranjeras a que se refiere el numeral 1 anterior;

c) Los pagos u operaciones interconectadas que retornen total o parcialmente al cliente (incluyendo a sus socios, accionistas o partes relacionadas);

d) Los ingresos que no estén gravados en el país del perceptor o lo estén a una tasa reducida;

e) Aquellos que eviten la identificación del beneficiario efectivo, incluyendo el uso de entidades o figuras extranjeras en las que los beneficiarios no se encuentren designados o identificados al momento de su constitución o posteriormente;

f) Cualquier mecanismo que evite la aplicación del reporte antes señalado.

Se considera esquema, cualquier plan, proyecto, propuesta, asesoría, instrucción o recomendación externada expresa o tácitamente con el objeto de materializar una serie de actos jurídicos.

La revelación del esquema reportable incluye los datos del asesor fiscal, del cliente y de los demás involucrados, así como la descripción detallada del mismo, su beneficio fiscal y la información financiera que no sea objeto de intercambio de información, así como cualquier aspecto que se considere relevante para su revisión.

El reporte deberá presentarse dentro de los 30 días siguientes a que: (i) se realizó el primer contacto con el cliente para la comercialización del esquema reportable; (ii) el esquema esté disponible al cliente para su implementación; (iii) desde el momento en que haya finalizado su diseño. Además, el cliente deberá informar en su declaración anual el esquema reportado.

Esta obligación fiscal inicia su vigencia a partir del 1º de enero de 2020, pero el plazo a que hace referencia el párrafo que antecede para reportar, comienza a computarse a partir del 1º de enero de 2021. No revelar los esquemas reportables antes señalados puede dar lugar a la imposición de multas de hasta $20’000,000 pesos (USD$1’000,000 aprox.) para los asesores fiscales y del 50% al 75% del beneficio fiscal para el cliente.

Por Gerardo Nieto, Gil Zenteno, Alejandro Barrera y Víctor Barajas