La caída estrepitosa de “GENERACIÓN ZOE”; las subsiguientes imputaciones penales por estafa, y la comisión de una verdadera “catarata” de delitos con Fideicomisos en perjuicio de un número elevado de personas, varias de ellas con pedidos de captura internacional “por haberse profugado, según el argot de Tribunales, a Chile y a Colombia, hizo tomar estado público sobre un nuevo escándalo cometido a través de esta figura legal  .-

En efecto, la clausura y desaparición de los locales del holding que nuclea a FIDEICOMISO LATAM ZOE, ZOE CONSTRUCCIONES, ZOE BURGER S.A., ZOE PETS S.A., ZOE PIZZAS S.A. , ZOE FITNESS GYM S.A y, UNIVERSIDAD DEL TRADING entre otras Compañías de Córdoba Capital, Villa María y la CABA, y la aparición de centenares sino miles de damnificados por cifras de millones de dólares, y las investigaciones por defraudación y estafa llevadas adelante por los Fiscales Juliana Compañys y Eduardo Taiano[1], “vuelven al tapete” la peculiar figura del Fideicomiso, cada vez más frecuentemente utilizada como “trampa cazabobos” y/o como mecanismo para violar la ley por Empresarios y Abogados inescrupulosos.-

En lo personal, recuerdo que a mediados del año 1995, encontrándonos en el Petit Hotel de la Universidad Notarial Argentina, tras una valiosa Conferencia del ex Inspector General de Justicia Carlos Vanasco sobre “El Fideicomiso de acciones”, y en presencia de Daniel Vítolo, de Favier Dubois (pater), Fernando Mascheroni, María Elisa Kabas y otros referentes de nuestro derecho, pidió la palabra Ricardo Nissen y le dijo: ”Carlitos, te felicito por tu disertación pero no te engañes, en la República Argentina el Fideicomiso va a ser utilizado, en el Derecho Bancario para estafar al ahorrista, en el Derecho de Familia para estafar a la ex esposa y a los hijos del primer matrimonio, en el Derecho Concursal para estafar a los acreedores, y en el Derecho Societario para estafar a los accionistas minoritarios y/o a los consocios no administradores”

En lo que hace al suscripto, no comparto una visión tan extrema por reconocerle valor y utilidad al instituto, y así lo destaqué en el año 1995 en el “Prólogo” de la primera obra de envergadura concebida en nuestro País (tras la sanción de la Ley de Financiamiento de la Vivienda que lo regulaba en detalle) –el hoy célebre libro “Fideicomiso, Dominio Fiduciario y Securitización” de Silvio Víctor Lisoprawski y el Juez de Cámara Claudio Kiper[2]- Empero, reconozco que si a las peculiaridades y peligrosidad de la figura, se le suma la horrorosa regulación que tuvo en la Ley 24.441 y la falta de escrúpulos de no pocos “entrepreneurs” y de algunos colegas nuestros, se llega a entender porqué nuestros Tribunales están atiborrados de casos en donde se ventilan todo tipo de “timos” cometidos con los mismos.-

Según Sergio Rodríguez Azuero, tenido por figura consular en la materia en toda la América de habla hispana, el Fideicomiso puede ser definido como “El negocio jurídico en virtud del cual se transfieren uno o más bienes a una persona, con el encargo de que los administre o enajene y con el producto de su actividad cumpla una finalidad establecida por el constituyente, en su favor o en beneficio de un tercero”[3].-

Técnicamente, en el fideicomiso nos hallamos frente a un negocio jurídico unitario en el cual, para garantizarse la ejecución del contrato se provoca un efecto jurídico más fuerte (por ejemplo, la transmisión en propiedad de uno o varios bienes inmuebles valiosos y/o, en su caso, títulos accionarios), para conseguir un fin económico más débil (el cumplimiento de lo pactado), generándose así una contradicción entre el fin y el medio empleado para asegurar su concreción. –Y es precisamente por ello que  Garrigues Díaz Cañabate ha puesto de relieve que “La característica más destacada del negocio fiduciario, entonces, se encuentra en la potestad de abuso por parte de aquél en quien se confía (léase; el “fiduciario”, sea éste un Banco o un simple particular), porque –al habérsele transmitido al mismo los resortes jurídicos pertinentes- el mismo los puede utilizar en interés del fiduciante (que es quién le transmitió los activos en cuestión), o en interés propio, que es lo no debe pero perfectamente puede hacer”[4].

Es en este sentido que Ferrara asimila a las operaciones fiduciarias con los negocios “in fraudem”[5], y que autores como Ascarelli han afirmado que “todo negocio fiduciario, como todo negocio indirecto, suele estar en la frontera de lo prohibido”[6], aunque –obviamente- podrá no serlo, debiendo tenerse presente que para Cariota Ferrara “...gran parte, quizás la mayor parte de los negocios en fraude entran en el campo de la fiducia”[7], lo que obliga a ser sumamente cautelosos en la materia. -

¿Y qué es lo que vuelve tan “peligroso” al instituto?

Pues, para utilizar una frase feliz de Palmero, el hecho de que su utilización faculta al Fiduciario a “tabicar su actividad”[8] mediante un instrumento que le permitirá operar con los bienes fideicomitidos ( ya fuere inmuebles, vehículos o “paquetes accionarios”) “que han sido puestos a buen recaudo” (?) y no pueden ser agredidos “prima facie” por los acreedores del fiduciante ni por los propios, o por los consocios “timados”, sin rendirle cuentas de ello a nadie (!!!!!).

A nadie se le escapa la renuencia de aquellos que recurren a un instituto jurídico con habitualidad o medran con el mismo a reconocer su mala regulación o su peligrosidad.

En ese sentido,  durante la vigencia de la desastrosa Ley 24.441 que rigiera en la materia hasta la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación(2015), tengo bien presente que  frente  a mis severos cuestionamientos  a su lamentable texto  efectuados primero sólo[9] y luego con Mariano Cúneo Libarona [10] y con Silvio Lisoprawski[11] entre otros , en los que alerté que mantener el statu-quo implicaba “ seguir bailando en el Titanic”, se me conminó a “…dejar en paz lo que funciona bien”[12] , pese a que, en los hechos ,  no funcionaba bien nada. Y por eso existen hoy miríadas de fideicomisos constituídos durante la vigencia de aquella liquidándose “ a palos” en la  Justicia, pese a que en su momento , nada menos que  Mario Carregal, me imputó  “…..denostar al fideicomiso” [13], sosteniendo que el mismo debía ser tenido sólo por “le maláde imaginaire” , o sea, por “el enfermo imaginario” de la comedia de Moliere[14]-

Ahora bien, aun habiendo mejorado en mucho el CCyCN la regulación del instituto, el mismo sigue otorgando enormes posibilidades de fraude. Y así, por ejemplo, en materia societaria, uno de los principales problemas que exhibe el Fideicomiso Accionario es “…la eventual escisión contractual entre el estado de socio y la legitimación del Fiduciario como accionista”[15]. Y, como viene siendo investigado en causas de gran repercusión de la actualidad[16], y en las medidas tomadas por la CNCom y por la Inspección General de Justicia al respecto, se ha constatado la recurrencia fraudulenta a Fideicomisos para que voten los Fiduciarios, en rigor “testaferros” y/u “hombres de paja” de los verdaderos titulares accionarios. De este modo, pueril por cierto, se busca violar normas imperativas de la ley 19.550 (como por ejemplo, los arts. 241 (inhabilitación para votar la propia gestión y/o las resoluciones atinentes a su responsabilidad o remoción con causa); 248(accionista con interés contrario al social) y un vasto etcétera, en perjuicio de los restantes integrantes de la Compañía.

¿Qué solución han encontrado los magistrados para neutralizar lo anterior?

Pues, en los “leading-case” “ITIK SRL”[17], y “FIDEICOMISO MAIPÚ 711”[18], las Cámaras de Apelaciones de Córdoba(Capital) y de San Miguel de Tucumán, aplicando los arts. 1071Cod.Civ., 10 CC y CN y 54,LGS, tras considerar que se había efectuado una utilización abusiva de la figura del fideicomiso para crear simulada e ilícitamente un centro diferenciado de imputación que no era tal, responsabilizaron ilimitada y solidariamente a todos los responsables de la maniobra; léase Fiduciante, Fiduciario “developer”(?), cómplices, etc.-.-

Personalmente valoro y encomio todo lo actuado. Es que, a esta altura de nuestra evolución jurídica, me parece una verdadera “tomadura de pelo” al sistema y al Derecho, el que se permita que “pillos de todos los pelajes” –para utilizar el calificativo feliz de Maffía- crean que han “descubierto la pólvora”(!), y utilicen una figura valiosa concebida para emprendimientos lícitos para estafar ahorristas, inversores, individuos que pretender acceder a una vivienda o a sus socios en la Compañía en que participan, violando así el Orden Público para medrar .-

Creo que, como lo estamos viendo, nuestros magistrados ya no se dejan engañar, y están dispuestos a responsabilizar a todo el plexo de sujetos que, enmascarándose detrás de transmisiones fiduciarias de activos (inmuebles, vehículos, acciones, etc. ,etc.) , sean éstas espúreas o reales, bastardeen esta figura para violar la ley-

Es que, como dijo alguien alguna vez con buen criterio :“No hay que pensar que los tribunales sean impotentes y que no pueden develar las maniobras que tienen por fin oponerse a los fines del derecho: Sugerirlo sería un insulto a la inteligencia de los jueces” (Roberto Roth) [19]