Por Jean Paul Dechamps (*) -
Freshfields Bruckhaus Deringer (Londres)

Uno de los conceptos con los que tradicionalmente se ha asociado al arbitraje como método de resolución de conflictos es el de su supuesta economía relativa en comparación con el litigio tradicional ante los tribunales nacionales. La práctica reciente del arbitraje internacional, sin embargo, revela que el desarrollo de un arbitraje internacional habitualmente conlleva costos significativos que fácilmente pueden exceder los costos de litigar ante los tribunales nacionales. En efecto, a los honorarios y gastos de abogados y representantes, se deben sumar los de los consultores y expertos internacionales que se requieran en apoyo del reclamo, así como los del tribunal arbitral y de la institución que administre el arbitraje. Ello puede resultar en casos complejos en costos totales que pueden fácilmente llegar a varios millones de dólares estadounidenses(1).

La carga financiera que debe afrontar la parte que inicia un arbitraje internacional–normalmente, varios años antes de obtener una decisión final y ejecutable- y el riesgo inherente que trae aparejado cualquier proceso de este tipo, tienen evidentes implicancias en la misma decisión de iniciar o no el reclamo en cuestión. Así, no es inusual que reclamos con buenas perspectivas de éxito nunca lleguen a ver la luz del día por la simple imposibilidad del reclamante de financiar su costo o el temor (fundado o no) a que el reclamo eventualmente fracase.

La práctica del arbitraje internacional ha tomado nota de esta situación y en años recientes ha surgido una variedad de productos financieros que buscan convertirse en una alternativa para los demandantes en estos casos. Ello incluye en particular el financiamiento del arbitraje por terceros, así como un número de productos en el mercado de seguros. A continuación se revisan los aspectos fundamentales de estos productos así como algunas de las implicancias prácticas que conlleva su utilización en el contexto de un reclamo de arbitraje internacional.

El financiamiento por terceros en el arbitraje internacional

La simple imposibilidad de afrontar los costos requeridos para perseguir el reclamo hasta obtener una decisión final es muchas veces lo que impide el inicio de un reclamo meritorio. También es posible que, aun pudiendo el potencial demandante afrontar dichos costos, el costo de oportunidad de traer el reclamo sea demasiado alto para el demandante y que éste prefiera en cambio aplicar los fondos a otra actividad productiva (y potencialmente más rentable) que el pago de los costos legales del reclamo. En estos casos, la posibilidad de recurrir al financiamiento del proceso por medio de un tercero puede constituir una opción válida para permitir al reclamante iniciar su reclamo.

Mediante el financiamiento por terceros, una entidad de financiamiento ajena al reclamo y al demandante asume los costos legales de traer su reclamo a cambio de una participación en el eventual laudo arbitral que se dicte en el proceso o en el acuerdo negociado que pudiera resultar. En la práctica, este sistema permite al demandante perseguir el reclamo sin tener que efectuar ningún desembolso hasta el momento en que el mismo se resuelva (y solo si se resuelve en su favor). El financiamiento por terceros no supone un préstamo de la entidad de financiamiento al titular del reclamo, sino que se trata en cambio de una financiación “sin recurso” o en ingles “non-recourse”. Ello implica que si el demandante eventualmente pierde el arbitraje o si, habiéndolo ganado, la parte demandada no cumple voluntariamente con el laudo y no existen bienes embargables que puedan satisfacer el laudo (y por ende la participación de la entidad de financiamiento), la entidad de financiamiento carece de cualquier derecho de compensación contra el demandante. De esta manera, el acuerdo de financiamiento actúa efectivamente como una suerte de honorario de contingencia, en el que la entidad de financiamiento se posiciona como intermediario entre el cliente y el despacho de abogados. Lógicamente, el mayor riesgo asumido por la entidad de financiamiento en este escenario se ve reflejado en una participación recuperable de ésta que suele ser bastante más grande que la tasa de interés de un préstamo bancario tradicional.

El uso de financiamiento por terceros en procesos de arbitraje internacional ha experimentado un crecimiento significativo en años recientes y ya es utilizado en forma habitual en las principales jurisdicciones de arbitraje. En su versión estándar el financiamiento por terceros no implica una cesión del reclamo (o de una porción del mismo) por parte del titular del mismo a la entidad de financiamiento. Aquél sigue siendo el titular de los derechos litigiosos, y es quien instruye a los abogados y retiene el control absoluto sobre el procedimiento arbitral.

Si bien no hay hasta el momento normativa específica que regule el accionar de estas entidades, sí existe en el Reino Unido una asociación de entidades del sector cuyo accionar está regulado por un código de conducta emitido por el Consejo de Justicia Civil del Reino Unido (2). Bajo estas normas, se han establecido ciertos parámetros de “prácticas recomendadas” que incluyen, por ejemplo, el requisito de que la entidad de financiamiento cuente con la liquidez necesaria para hacer frente a sus compromisos financieros por un período mínimo de 36 meses. También se establece la obligación de la entidad de financiamiento de no interferir indebidamente en el trámite del reclamo, el cual debe permanecer bajo el control del demandante, conservando la entidad de financiamiento el derecho a ser informada regularmente del estado del proceso, pero sin poder intervenir sobre la estrategia procesal que decida seguir el titular del reclamo.

Previo a invertir en un reclamo, la entidad de financiamiento efectuará una cuidada revisión (“due dilligence”) de los méritos del reclamo del demandante, requiriendo acceso a la documentación respectiva y exigiendo ciertas garantías respecto de la fortaleza del reclamo, como por ejemplo una declaración sobre la inexistencia de vicios ocultos. Ello, por supuesto, resalta la importancia de mantener la confidencialidad y el privilegio legal de los materiales del caso, para lo cual es importante considerar la normativa aplicable en cada caso particular (3).

Por otra parte, el acuerdo de financiamiento establecerá las condiciones de la inversión a ser efectuada por la entidad de financiamiento. Ello incluirá la “suma máxima” a ser invertida en el caso, para lo cual el demandante y sus abogados habrán producido un presupuesto estimativo de costos legales. En caso de éxito en el proceso (a través de un laudo arbitral o un acuerdo entre las partes) la entidad de financiamiento tiene el derecho a recuperar el monto invertido más un honorario de financiamiento, según se prevea en el acuerdo de financiamiento. Las condiciones comerciales del acuerdo de financiamiento -y en particular, el honorario de financiamiento-varían según el perfil de riesgo de cada caso, lo cual considera, tanto el riesgo del reclamo en sí, como la factibilidad de que el laudo será eventualmente satisfecho (voluntariamente por la parte perdidosa o mediante su ejecución forzosa).

El honorario de financiamiento normalmente se reflejará mediante (i) un múltiplo de la cantidad que invierta en el caso (dependiendo del perfil de riesgo del caso concreto, suele ser de 3 a 6 veces), (ii) un porcentaje del laudo resultante (que suele variar entre 20% y 40%), o bien una combinación de ambas fórmulas. Es habitual que el acuerdo de financiamiento disponga la obligación del demandante de oportunamente cursar a la parte demandada las instrucciones de pago de cualquier laudo o acuerdo negociado como resultado del reclamo. Normalmente, dicho pago debe hacerse a una cuenta de garantía (escrow account) a nombre de un tercero (generalmente, un banco). Es habitual asimismo que el acuerdo de financiamiento estipule que la totalidad de los montos a que tiene derecho la entidad de financiamiento sean pagados en prioridad al demandante, y que este luego reciba el remanente.

El uso de financiamiento por terceros en procesos de arbitraje internacional ha dado lugar al surgimiento de un número de consideraciones específicas para los litigantes. Por un lado, el que la entidad de financiamiento adquiera un interés directo en el resultado eventual del proceso supone la necesidad de asegurar que no existan conflictos de interés entre ésta última y los demás participantes en el proceso, incluyendo en especial al tribunal arbitral. Al respecto, tanto la CCI como la IBA han tratado la cuestión del financiamiento por terceros en sus instrumentos recientes sobre conflicto de interés, emitiendo recomendaciones sobre la revelación de la existencia de dichos acuerdos (4).

En lo que refiere al proceso arbitral en sí, la utilización de financiamiento por terceros ha dado lugar en algunos casos a la presentación por parte de las partes demandadas de solicitudes de garantías por el pago de eventuales costas (cautio judicatum solvi) bajo el argumento que dicho financiamiento revelaría la imposibilidad del demandante para afrontar una condena de costos.  En estos casos, la postura generalizada en la jurisprudencia arbitral ha sido la de rechazar dichas solicitudes sobre la base, entre otras, que la existencia de un acuerdo de financiamiento por sí solo nada sugiere sobre la capacidad del demandante para hacer frente a una posible condena por costos (5).

Otro desarrollo jurisprudencial reciente en esta área fue la decisión de las Cortes del Reino Unido que confirmó un laudo en un arbitraje CCI donde se reconocía el derecho de un demandante, que había debido recurrir a financiamiento por terceros para poder presentar su reclamo, a recibir como parte de sus ‘costos legales’ en dicho laudo el honorario que adeudaba a la entidad de financiamiento. Según entendieron las Cortes, dicho recupero era justificado en el entendido de que, en el caso concreto, las medidas de la demandada habían obligado al demandante a recurrir al financiamiento por terceros para poder iniciar el reclamo (6). El impacto práctico de esta decisión hacia el futuro aún está por verse, aunque puede suponerse que la misma abre la puerta a reclamos similares por parte de usuarios de financiamiento por terceros en arbitrajes internacionales.

Las opciones en el mercado de seguros

En paralelo con el desarrollo del financiamiento por terceros han venido apareciendo en el arbitraje internacional otros productos que buscan satisfacer las necesidades financieras de los usuarios.  Uno de ellos es la denominada "Póliza Después del Evento" o en inglés“After the Event Insurance” (ATE), que cubre perjuicios suscitados por el demandante con posterioridad a los hechos que dan lugar al reclamo.  En una de sus variantes, la póliza ATE protege al demandante de una eventual condena en costas a que pueda verse expuesto como consecuencia de que su reclamo arbitral eventualmente no prospere. Dado que habitualmente los acuerdos de financiamiento por terceros no incluyen cobertura contra una potencial condena en costas, esta variante de la póliza ATE representa una opción que suele ser utilizada de forma complementaria al financiamiento por terceros. Otra variante de la póliza ATE que registra creciente utilización en el arbitraje internacional es la póliza que cubre los costos del demandante en caso de que la demanda eventualmente fracase. En este caso, la póliza representa una alternativa al financiamiento por terceros (que además suele ser más económica que este último), que puede ser de utilidad para aquellos reclamantes que cuentan con los fondos necesarios para afrontar los honorarios y gastos legales que conlleva la presentación del reclamo, pero que prefieren limitar su exposición financiera en caso de que el mismo sea rechazado. Es  decir, en este caso será el propio demandante quien cubra la totalidad de los costos del reclamo, funcionando la póliza como una garantía de que dichos costos serán reembolsados si la demanda fracasa.

La prima de las pólizas ATE suele abonarse al inicio del arbitraje aunque, en algunos casos, las aseguradoras también están dispuestas a negociar que la misma sea cancelada del monto eventualmente recuperado en el proceso sobre la misma base “sin recurso” de aplicación en el financiamiento por terceros.

Finalmente, un producto de reciente aparición en el ámbito del arbitraje internacional es el seguro por falta de pago del laudo – en inglés Award Default Insurance (ADI). En este caso, la póliza garantiza al demandante el cobro del monto otorgado en el laudo en caso de que la parte obligada no efectúe su pago en un plazo razonable (normalmente de entre 60 y 180 días) desde que el laudo queda firme. Las pólizas ADI deben normalmente negociarse antes del comienzo del proceso arbitral y pueden estructurarse de forma flexible, cubriendo la totalidad o parte del monto del laudo que se espera recibir. Generalmente, una vez pagada la porción asegurada al demandante, la aseguradora se subroga en los derechos de éste último para perseguir contra la demandada el recupero del monto cancelado bajo la póliza.

Las pólizas ATE o ADI son ofrecidas por corredores especializados, la mayoría de los cuales están basados en el Reino Unido. En estos casos, las aseguradoras también revisan con cuidado los méritos del caso en cuestión antes de decidir emitir una póliza y establecer el valor de su prima. Dependiendo de los objetivos comerciales del demandante y del perfil de riesgo involucrado en el reclamo, las pólizas ATE o ADI pueden ser utilizadas por separado o en conjunto en un mismo reclamo.

La utilización de herramientas financieras para facilitar el acceso al arbitraje internacional resulta cada vez más frecuente. Si bien productos como la financiación por terceros han recibido cierta crítica en el pasado por supuestamente facilitar la proliferación de reclamos sin mérito, esta posición parece haber sido superada si se tiene en cuenta que las entidades de financiamiento son entes sofisticados que analizan cuidadosamente los reclamos en que invierten. En cambio, la visión predominante hoy en día parece ser, tal como lo indicara Lord Jackson, prominente Juez de la Corte de Apelaciones de Inglaterra y Gales, que “el financiamiento por terceros es beneficioso y debe ser apoyado”, toda vez que “[p]romueve el acceso a la justicia”. (7)

Por otra parte, la proliferación de estas opciones para la financiación del arbitraje internacional confirma que ya no se trata de recursos utilizados por demandantes insolventes que se enfrentan a un reclamo puntual. Por el contrario, con mayor frecuencia medianas y grandes corporaciones recurren a ellos para gestionar el riesgo asociado con traer un reclamo y liberar recursos de su presupuesto legal, independientemente de su capacidad para afrontar los costos del mismo.

(*) Jean Paul Dechamps es Consejero en el Grupo de Arbitraje Latinoamericano de Freshfields Bruckhaus Deringer en Londres. Las opiniones vertidas en el presente artículo son propias del autor y no necesariamente reflejan la opinión de su firma.

(1) Por ejemplo, un estudio de la información disponible en los 138 laudos emitidos en arbitrajes de inversión ante el Centro de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) entre 2011 y 2015 revela que los costos legales incurridos en promedio por los reclamantes fueron de US$5,6 millones, a lo que ha de sumarse los costos promedio de los tribunales, de US$ 0,88 millones. Ver “How Much Does an ICSID Arbitration Cost? A Snapshot of the Last Five Years” Jeffery Commission, Kluwer Arbitration Blog, 29 de febrero de 2016.

(2) La Association of Litigation Funders (ALF), ver http://associationoflitigationfunders.com.

(3) Como regla general, se recomienda que antes de intercambiar cualquier documentación e información con terceros el demandante suscriba acuerdos de confidencialidad y de mantenimiento del privilegio legal, que incluyan asimismo una referencia al privilegio de interés común que pudiera existir entre el demandante y los terceros.

(4) Ver las Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional (2014), disponible en http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx, párr. 6(b) y 7(a); y la Note to Parties and Arbitral Tribunals on the Conduct of the Arbitration under the ICC Rules of Arbitration (2017), disponibleenhttps://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/03/ICC-Note-to-Parties-and-Arbitral-Tribunals-on-the-Conduct-of-Arbitration.pdf, párr. 24.

(5) Ver, por ejemplo, GuaracachiAmerica, Inc. y Rurelecplc c. Estado Plurinacional de Bolivia (Caso CPA No 2011-17), Orden Procesal No. 14, 11 de marzo de 2013; EuroGas Inc. y Belmont Resources Inc. c. Republica de Eslovaquia (Caso CIADI No. ARB/14/14), Orden Procesal No. 3, 23 de junio de 2015; y South American SilverLimited c. Estado Plurinacional de Bolivia (Caso CPA No 2013-15), Orden Procesal No. 10, 11 de enero de 2016.

(6) Ver Essar Oilfield Services Ltd c. Norscot Rig Management Pvt Ltd [2016] EWHC 2361 (Comm), 15 de septiembre de 2016.

(7) Ver “Review of Civil Litigation Costs: Final Report” by Rupert M. Jackson, Ministerio de Justicia, Gran Bretaña (2010), Parte 2, Capítulo 11.