Se propone incluir en la ley concursal, sección II: “Las obligaciones del concursado pendientes de plazo se consideran vencidas de pleno derecho en la fecha de la presentación concursal, con excepción de aquellas que pueden efectivamente ser exigidas no obstante ser acreedores por causa o título anterior a la presentación. Todos los acreedores con obligaciones de plazo no vencido al momento de la presentación concursal tienen la carga de verificar su crédito tempestivamente.”

INTRODUCCIÓN

Habida cuenta de las Directivas[i] y Recomendaciones[ii] de los Organismos Internacionales, la tendencia en el derecho comparado es otorgar mayor preeminencia al principio de salvaguarda de la empresa, expidiéndose por la continuación de los contratos facultando al deudor a cumplir sus prestaciones regularmente valorando minuciosamente si la continuación es beneficiosa o perjudicial para la empresa. Lo mismo se encuentra en concordancia con el fin del concurso preventivo, tal como el maestro Adolfo N. Rouillon aprecia, la reestructuración del pasivo y reorganización de la empresa[iii].

El legislador del Código Civil y Comercial, quizás teniendo en cuenta las disposiciones ut supra mencionadas, en su artículo 353[iv] pretendió traer una solución “salomónica” a discusiones doctrinarias y jurisprudenciales que tenían asidero previo a su entrada en vigencia, la cual devino en mayor confusión, o al menos así se percibe.

Conforme la redacción vigente, puede existir una disimilitud de criterios en los juzgados, con importantes consecuencias. Las diferencias interpretativas pueden rondar en si tales acreedores tienen el derecho o deber -rectius, carga- de verificar, si integran la base del cómputo para las mayorías, si pueden pagarse las obligaciones al vencimiento de los respectivos plazos, si se le aplican o no los efectos del acuerdo homologado, entre otros temas trascendentes.

PANORAMA JURÍDICO ANTERIOR A LA VIGENCIA DEL CCyC

Con respecto a la normativa precedente al CCyC referida a la caducidad de plazos en situaciones de insolvencia del deudor, como postula Pablo D. Heredia, el artículo 572 del código civil no era el originalmente redactado por Vélez Sarfield, quien lo había concebido del siguiente modo: “El deudor constituido en quiebra y los que representen no pueden reclamar el plazo para el cumplimiento de la obligación”. Así redactado, se inspiraba directamente en el artículo 1188 del Code Napoleón, tal como lo reconoce el propio codificador en su nota. Cabe recordar, en tal sentido, que el mencionado antecedente aludía expresamente a la faillite del deudor, es decir, su quiebra.

La ley llamada “Fé de erratas” n° 1196 del 29 de agosto de 1882, cambió el texto del citado precepto, dándole la redacción posterior: “El deudor constituido en insolvencia y los que lo representen no pueden reclamar el plazo para el cumplimiento de la obligación”. Entonces, lo que ocurrió es que se sustituyó la expresión “constituido en quiebra” por “constituido en insolvencia”.

Debido al recordado precepto, el codificador redactó el artículo 753 en estos términos: “Puede el acreedor exigir el pago antes del plazo, cuando el deudor se hiciese insolvente, formando concurso de acreedores. Si la deuda fuese solidaria, no será exigible contra los codeudores solidarios, que no hubiesen provocado el concurso”. Este precepto del código civil argentino también tiene por fuente al artículo 1188 del Cód. Civil Francés, aunque indirectamente a través del artículo 1077, Inc.1, del Esboco de Freitas[v].Al igual que el artículo 572, el 753 no habla de deudor quebrado, sino del deudor insolvente concursado.

Ambos preceptos son claros en cuanto a la necesidad de que exista un procedimiento concursal para que opere la caducidad del plazo. En este sentido, el art. 572 alude a un deudor “constituido” en insolvencia, y el art. 753 a un deudor respecto del cual se ha “formado” concurso de acreedores. Es decir, no basta la mera insolvencia, sino que es necesario un acto formal constitutivo.

Para culminar de esbozar las disposiciones tendientes al tratamiento del tópico en cuestión (anteriores al CCyC), se debe mencionar que la ley 19.551 en el artículo 132 (hoy artículo 128 de la ley 24.522)[vi] regulaba los efectos de la declaración de quiebra sobre las obligaciones a plazo. A contrario sensu, lo mismo carecía (y carece) de regulación similar en el concurso preventivo.

A raíz del presente escenario, se formularon posturas doctrinarias de diversa índole sobre sí se debía producir la aplicación analógica de la mencionada norma en el concurso preventivo.

En la postura afirmativa (mayoritaria, por cierto), se enrolaban autores como Tonón[vii], Pablo Heredia[viii], entre otros. En contraposición, se encontraban doctrinarios como Maffía[ix], Rivera[x], Granados[xi], etc.

PANORMA JURÍDICO EN VIGENCIA DEL CCyC

El artículo 353 del CCyC pretendió poner fin a este debate doctrinario y jurisprudencial[xii]. No obstante, a raíz de una deficiente redacción del mismo, se generó (y se sigue generando) una difícil armonización con la ley concursal vigente.

Es dable conocer algunas de las diferentes corrientes de pensamiento que se han suscitado frente a la presente norma, para comprender la disimilitud de apreciaciones que la misma genera.

Cierta doctrina ha entendido que no puede irse contra la corriente, si el concurso, incluso el preventivo, produce la caducidad de los plazos pendientes, una ley no puede prever lo contrario, si está en la misma naturaleza del instituto producir el efecto contrario[xiii]. Desde otra perspectiva, se ha plasmado que la no caducidad de los plazos en el concurso preventivo encuadra con la facilitación de las soluciones concordatarias       -ante el fracaso del proceso liquidativo- y con la atenuación del rigor de la pars conditio creditorum -con la aparición de la categorización-[xiv]. Otros, aprecian que, en caso de proclamarse la no caducidad de los plazos, también debe liberarse al acreedor de la carga verificatoria, porque entonces simplemente concurrirá ante el deudor concursado, que mantiene la administración de su empresa, a cobrar el crédito a su vencimiento. De lo contrario, si se establece que estos acreedores deben verificar, tal como lo hace la norma, se convierten en “concurrentes” al proceso concursal y, consecuentemente, quedan sometidos a la legislación concursal; es decir, al acuerdo que puede plasmarse entre el deudor y los acreedores, y la eventual homologación, con todos los efectos que ello acarrea[xv].

¿COHERENCIA ENTRE ARTÍCULO 353 CCyC y ARTÍCULO 16 LCQ?

A nuestro criterio, el deudor in malis solicita su concurso preventivo, al encontrarse su patrimonio en un estado de impotencia tal que le imposibilita afrontar con medios regulares de pago las obligaciones inmediatamente exigibles. Aun entendiéndose que el plazo es otorgado en beneficio del deudor, el mismo se brinda bajo la condición resolutoria tácita de que su estado económico no cambie. Subsistirá mientras el acreedor pueda mantener inalterable su fe en la solvencia del deudor. Por lo tanto, a raíz de la apertura del proceso concursal desaparece el motivo por el cual se ha otorgado el mismo.

En idéntico orden de ideas, nos enseña Médici, el plazo se diferencia nítidamente de la condición en cuanto existe certidumbre respecto de su vencimiento, aun cuando pueda existir alguna incertidumbre respecto del momento en que ocurrirá[xvi]. El crédito a plazo es cierto y actual. Atento a ello, los acreedores con plazo pendiente al momento de la presentación concursal son, sin lugar a dudas, acreedores concursales.

El deudor a raíz del artículo 16 (1º párr.) de LCQ[xvii], se encuentra imposibilitado de alterar la situación de los acreedores concursales, normativa que plasma positivamente la par condicio creditorum. Esto último, significa que, frente a soluciones concursales, los acreedores de una misma especie deben recibir un tratamiento igualitario; además, se trata de una regla que juega como principio de moderación en los concursos. Mas a estos acreedores se les podrían hacer extensivos los efectos del acuerdo homologado, tales como la prescripción breve conforme lo dispuesto en el artículo 56 de la LCQ[xviii], entre otros efectos propios del concurso preventivo. Lo expresado deviene de la última parte del artículo 353 del CCyC “...y a todas las consecuencias previstas en la legislación concursal.”.

INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA Y ARMÓNICA CONFORME PANORAMA JURÍDICO VIGENTE

El artículo 353 del CCyC vigente, tiene naturaleza concursal ya que regula el efecto de la insolvencia sobre ciertas relaciones jurídicas del deudor, a pesar de encontrarse en el derecho común. Lo mismo otorga a la norma carácter imperativo, por lo tanto, indisponible por la voluntad de las partes. En consonancia con lo mismo, los jueces deben llevar a cabo una interpretación armónica, integral y sistemática, que coordine las normas del código unificado con la normativa y principios rectores que surgen de la ley 24.522.

 En ese sentido, se debe considerar que no caducarán los plazos para aquellos acreedores que, aun siendo concursales, la ley especial concursal autoriza su inmediata exigibilidad y ejecución, conforme las disposiciones actuales. No obstante, para las demás acreencias pendientes de plazo al momento de la presentación, la apertura concursal debe generar que se las considere vencidas.

Un análisis contrario, podría permitir el pago de estos créditos al vencimiento de sus respectivos plazos, generando así una vulneración a la par condicio creditorum, que, como nos enseña Piero Pajardi, es el único principio de justicia que justifica existencial y funcionalmente el proceso falimentario, sin el cual no puede ser concebido ni enseñado el derecho de quiebras. Siguiendo la corriente esbozada al comienzo del presente párrafo, podría suceder que se le apliquen los efectos del acuerdo preventivo homologado a un acreedor que, haciéndose eco del principio de conservación de la empresa, no se le permitió integrar la base del cómputo para las mayorías, restringiendo -al entender de este autor- su derecho al acceso a la justicia y debido proceso, consagrado a nivel constitucional[xix] y convencional[xx]. Lejos de estar alejado de la realidad o ser un “caso de laboratorio”, la situación anteriormente descripta encendió su alarma en el ya mencionado caso “Compañía de Alimentos Fargo S.A. s/ Concurso preventivo”.[xxi]

Tal “tsunami”, parafraseando a cierto autor, que significó la mencionada jurisprudencia, generó un “mar de dudas” en la estructura económica, política, social y del derecho en general. A mi humilde entender, es hora de poner calma a la presente marea.

COLOFÓN

La flexibilización de los principios concursales y del proceso en sí, es ampliamente fructífera. El tener como ideal las disposiciones internacionales relativas a lo mismo, genera apreciar un horizonte hacia dónde ir. No obstante, la flexibilización de los principios y procesos debe ser eso, una flexibilización. Establecer la inclusión de una norma aislada en pos de ese ideal, provoca una vulneración a los principios y procesos concursales. Se debe pregonar la flexibilización, pero sobre un contexto jurídico-económico acorde.

Por todo lo expresado ut supra, se debe concebir la caducidad anticipada del plazo en las obligaciones con pendencia del mismo al momento de la presentación concursal como efecto de la apertura. Lo mismo deberá ser concebido con el alcance plasmado en el artículo 128 de LCQ el cual reza que las obligaciones “se consideran vencidas” siendo un vencimiento ficto (como tantas construcciones en nuestro derecho) en similitud del sistema italiano “a los efectos del concurso”. Tal concepción corre operativa en caso de un posible desistimiento voluntario[xxii] u otros supuestos de la ley concursal argentina donde culminan los efectos patrimoniales, generando la reanudación de los plazos ipso iure. Dejando a salvo de este efecto a las acreencias que pueden efectivamente ser exigidas (pese a ser acreedores concursales) y por lo tanto efectivizadas, no obstante, la situación concursal del deudor. De otra forma no se entendería para qué mantener el plazo. Referido a estos acreedores, dice Rouillon, que, si tienen derecho a ser pagados después de la apertura concursal, no aprecia sentido alguno a afirmar que el pago sólo pueda lograrse vía ejecución forzada (ejemplo los créditos con garantías reales). Es para el autor, a todas luces, conveniente permitir al concursado que evite la ejecución de estos bienes (generalmente son los mejores), preserve la integridad patrimonial en beneficio de los acreedores, y posibilite la continuación de la actividad[xxiii]. Postura que comparto en su totalidad.