Por Ramiro Gonzalo Viñal
Leonhardt, Dietl, Graf & von der Fecht

Esta nota concluye que la publicidad comparativa es lícita en el ordenamiento legal argentino. Pero al no existir un ordenamiento que condense de manera sistemática todas las normas que aplicables en la materia deben tenerse en cuenta todos los textos normativos fragmentarios que aquí se comentan y realizar un examen multidisciplinario a la luz de las diferentes ramas del derecho para confirmar que la publicidad en cuestión no hiere norma alguna; considerando especialmente lo decidido por nuestros jueces en los casos aquí presentados en una enumeración no exhaustiva pero que resumen los parámetros genéricos. En síntesis, la marca ajena puede utilizarse en tanto quien lo haga no pretenda apropiársela o induzca a equívoco – cualquiera fuera éste- a terceros; y la publicidad comparativa debe ser veraz y objetiva y no puede desacreditar o desmerecer de cualquier modo a los productos y servicios comercializados por la competencia.

1. Advertencias Preliminares

A efectos de no inducir a equívoco al lector y que nos llevemos bien desde un inicio considero prudente hacer algunas advertencias preliminares en relación al alcance de este modesto trabajo: a) se trata de una recopilación no exhaustiva de la materia analizada; b) tiene por fin aportar al lector un “pantallazo general” del estado de la cuestión en Argentina, pudiendo profundizar quien se encuentre interesado a partir de la abundante doctrina y bibliografía disponible, que desde ya es no sólo de índole jurídica; c) entiendo que esta es una publicación dirigida en su gran mayoría a quienes no son abogados, de modo que procuraré (no prometo lograrlo) utilizar un lenguaje llano y citar las normas legales que resulten indispensables para no ser caricaturizado desde el momento uno como suele ocurrirle a mis colegas (imaginen que están en el médico sacándose sangre y que éste les dice sonriendo: “es solo un pinchacito”) .

Hecha esta breve advertencia, ruego al que esté dispuesto a seguirme que pensemos juntos este tema.

2. ¿Qué es la publicidad comparativa? (en dos palabras)

A grandes rasgos puede definirse a la publicidad comparativa como aquella actividad publicitaria a través de la cual un anunciante compara los productos o servicios cuya contratación o adquisición ofrece, con los de su competidor.

Las modalidades de la publicidad en general y de publicidad comparativa en particular, son infinitas, de modo que mal podría sintetizarse en una breve descripción lo que la rica casuística nacional e internacional va aportando en la materia a medida que pasa el tiempo.

Basta afirmar aquí que la comparación o cotejo puede ceñirse al precio, al resultado, a la calidad, al reconocimiento del cual goza una determinada marca, o bien a realzar cualquier cualidad o característica de los productos o servicios de los cuales se trate, estableciéndose un contrapunto con los creados o comercializados por la competencia, la cual puede ser individualizada de modo concreto o genérico e innominado (por ejemplo: Coca Cola o bien quienes compiten en el mercado de bebidas “cola”).

Comúnmente se trata de una táctica o herramienta más o menos agresiva por parte de quien pretende ingresar en un mercado. La idea fuerza es ingresar, posicionarse en el mercado o en un segmento de él, hacerse conocido y comenzar a instalarse como punto de referencia.

El camino justamente es tomar como trampolín un producto o servicio existente de un competidor (puede ser una marca) y aprovechar su renombre o prestigio para posicionarse en el mercado. Piénsese por ejemplo en los casos “Rolex c/ Orient” y “Quilmes c/ Isenbeck” de los cuales más adelante me ocuparé.

Es pertinente puntualizar que esta táctica también puede ser utilizada –y de hecho lo ha sido- por quienes ya se encuentran posicionados en el mercado, e incluso por quienes lo dominan ampliamente. Recuérdese al respecto el conocidísimo caso “Coca Cola c/ Pepsi” del cual también brindaré algunas precisiones. La finalidad en este caso sería incrementar el market share en mercados o segmentos de muy alta competencia, claro está, a costa de los competidores.

La publicidad comparativa no está prohibida en Argentina y puede ser perfectamente ensayada si quien la vehiculiza tiene en cuenta parámetros que no son solo jurídicos, sino de estricto sentido común. Más allá de lo que diré más adelante, permítanme señalar aquí que tal publicidad debe ser veraz, objetiva y no puede ser engañosa o denigratoria.

Tanto en el derecho como en la vida social el comportamiento debe estar presidido por la máxima alterum non laedere (no dañar a otro). He aquí el parámetro genérico y sencillo que debe tenerse en cuenta –entre otras cosas- al planear una campaña publicitaria a través de cualquier medio. Advertirá el lector que el cúmulo de ordenamientos y normas específicas que se citan en el apartado siguiente, no son más que aplicaciones prácticas en diferentes ramas del derecho de este principio elemental.

Pido perdón por haber faltado a mi promesa, pero como el lector comprenderá, para un plumífero no hay nada más seductor que los latinazgos. Tienen un efecto encandilante. Prometo enmendarme.

3. ¿Cómo está legislada la publicidad comparativa en Argentina?

La publicidad comparativa no está legislada de manera sistemática en nuestro país. Lo dicho, por cuanto no existe una ley u ordenamiento normativo integral que regle esta materia. Puntualizo que han existido varios proyectos para legislar esta materia, como el presentado ante la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires con el No. 1204/2007 por el diputado Helio Rebot, que no llegó a convertirse en ley.

Lo que sí existe es un cúmulo de legislación de diferente origen y de variada jerarquía que resulta aplicable a la publicidad comparativa y que enmarca de manera –reitero asistemática- pero bastante clara esta modalidad.

A continuación detallo las principales normas aplicables siguiendo un orden decreciente de jerarquía.

(i) Constitución Nacional: el texto constitucional original (1853/1860) preveía el derecho de “trabajar y ejercer industria lícita” y el principio de “reserva” contenido en el art. 19 que consagra que “todo lo que no está prohibido está permitido”. De ello se sigue, sin demasiado esfuerzo argumentativo, que: (ia) la actividad publicitaria en general, en cuanto trabajo o industria lícita, está tutelada constitucionalmente; (ib) en particular, la publicidad comparativa no está prohibida en ninguna norma legal, entendiéndose por tanto que se encuentra permitida. Eso sí: debe ceñirse a las normas legales que resulten aplicables, lo cual es una característica de todos los derechos de raigambre constitucional.

A este panorama vino a sumarse la reforma constitucional del año 1994, la cual incorporó el art. 42 que en lo pertinente dispone: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo (…) a una información adecuada y veraz (…). Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados (…)".

(ii) Convenio de Paris: este convenio internacional fue incorporada al derecho interno a través de la Ley 17.011. Entre muchas otras normas, puede rescatarse lo dicho en su art. 10 bis, el cual dispone: "1) Los países de la Unión se obligan a asegurar a los súbditos de la Unión una protección eficaz contra la competencia desleal. 2) Constituye un acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honrados en materia industrial o comercial. 3) Principalmente deberán prohibirse: (…) 2º Las alegaciones falsas, en el ejercicio de comercio, que tiendan a desacreditar al establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; 3º las indicaciones o alegaciones cuyo uso, en el ejercicio del comercio, sea susceptible de inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de mercancías”.

(iii) Código Civil: prevé entre las normas que reglan a los contratos, que éstos no pueden tener causa ilícita (arts. 500, 502 y cdtes.), objeto ilícito (art. 953), violar el principio de buena fe (art. 1198), ejercer un derecho de manera abusiva (en este caso el de realizar una actividad publicitaria) (art. 1071), ni dañar a otro a partir de una acción o de una omisión (art. 1109).

(iv) Código Penal: este código castiga el delito de “concurrencia desleal, disponiendo que será reprimido con multa “el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial".

(v) Ley de marcas Nº 22.362: entre otras normas, cabe mencionar a los arts. 4 y 31 inc “b”. El primero dispone que “La propiedad de una marca y la exclusividad de su uso se obtiene con un registro”. El segundo establece que será sancionado con la pena de prisión de 3 meses a 2 años, pudiendo aplicarse además una multa, al que usare una marca registrada a nombre de otro sin requerir su autorización.

(vi) Ley de Lealtad Comercial N° 22.802: cabe destacar las siguientes normas: (a) art. 9: en el cual se veda "la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios"; (b) art. 18: que castiga con multa a quien infringiere la prohibiciones contenidas en la ley, facultando a la Secretaría de Comercio como autoridad de aplicación (art. 11); (c) art. 19: que establece un agravamiento de las eventuales multas impuestas en caso de reincidencia o negativa a acatar la resolución administrativa de la cual se trate, consistente en una duplicación de los mínimos y los máximos; (d) art. 20: que establece la posibilidad que la autoridad de aplicación, si la gravedad del caso lo hiciera conveniente, ordene la publicación completa o resumida del pronunciamiento sancionatorio por cuenta del infractor, utilizándose en tal caso el mismo medio a través del cual se cometió la infracción.

(vii) Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240:son de interés estas normas: (a) art. 4: que dispone el deber de brindar información veraz, detallada, eficaz y suficiente acerca de las características esenciales de los productos o servicios publicitados; (b) art. 8: se establece que todo aquello que haya sido materia de publicidad se entenderá como una “oferta” cursada por el productor del bien o servicio hacia el consumidor, formando parte integrante del respectivo contrato en el caso que el consumidor acepte dicha oferta y adquiera el bien o servicio del cual se trate.

(viii) Ley de Defensa de la CompetenciaN° 25.156: Entre muchas otras, podemos rescatar las siguientes normas: (a) art. 2 inc. f): en el cual se castiga: “Impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia en un mercado o excluirlas de éste”; (b) art 51: que otorga la facultad a los damnificados, a raíz del desarrollo de actos prohibidos en esta ley, de iniciar las acciones de daños y perjuicios de acuerdo a las normas del Código Civil en pro de lograr su integral resarcimiento; (c) art. 46: que castiga con multa a quienes violen las prohibiciones contenidas en esta ley; (d) art. 47: que establece que las personas jurídicas resultan responsables por las conductas desarrolladas por las personas físicas que hubiesen actuado en nombre de ellas; (e) art. 48: que dispone que la eventual multa que se imponga se extenderá solidariamente a los directores, gerentes, administradores, síndicos y miembros del consejo de vigilancia, mandatarios o representantes de la persona jurídica que cometió la infracción en aquellos casos en que tal infracción haya tenido lugar por acción u omisión en sus deberes de control, supervisión o vigilancia, habiendo ello contribuido, alentado o permitido la comisión de la referida infracción. También prevé esta ley la imposición de inhabilitación para ejercer el comercio durante un lapso de 1 a 10 años.

(ix) La resolución N° 100 dictada por la Secretaría de Comercio estableció lo siguiente en su art. 29: "Análisis comparativos: cuando a los fines de verificar el cumplimiento de la ley resulte necesario efectuar el análisis de dos o más productos en forma comparativa (por ejemplo: para verificar la veracidad de una publicidad comparativa), los mismos se realizarán en presencia de todos los interesados (…)”.

Para finalizar este apartado, querido lector, si aún no sucumbió a los encantos del sueño, le ruego que prolongue su vigilia porque ahora viene lo realmente interesante. Sígame, no lo voy a defraudar !!! (confío en que su memoria sea lo suficientemente corta para omitir recordar a quien acuñaba este slogan).

(x) Finalmente, también vale la pena estar al corriente de que existen varios Códigos de Ética sancionados por diferentes entidades que nuclean a diferentes anunciantes. Todos ellos admiten a la publicidad comparativa como un recurso publicitario lícito, en tanto y en cuanto no se denigre a una marca ajena o bien se incurra en falsedades respecto a las características de un producto.

Claramente estos ordenamientos no constituyen derecho positivo vigente, pero sí resultan vinculantes para los asociados nucleados en tales asociaciones, los cuales están sujetos a lo que dispongan sus organismos disciplinarios internos.

4. Algunos de los principales casos que llegaron a Tribunales

Aclaro –nuevamente- que la nómina de casos que seguidamente se sumarizan no es taxativa y que ha sido confeccionada con el único fin de marcar la destacable evolución que el tema de la publicidad comparativa ha tenido a la luz de los fallos dictados por nuestros tribunales.

 (i) Rolex c/ Orient

Este fallo es el “leading case” en materia de publicidad comparativa y fue dictado el 30/12/1971 por la Cámara Civil y Comercial Federal, Sala II.

Los hechos que antecedieron al juicio se originaron en una serie de avisos publicados en medios gráficos por Orient. En el marco de los mismos se comparaba las cualidades de ambos relojes y se incluía en ellos dos fotos, de un reloj Rolex y un Orient, respectivamente.

Vale la pena reproducir el texto de la publicidad para ilustrarse acerca de qué estamos hablando: “¿Por qué comprar un reloj desconocido si puede comprar un Rolex?. Cuando quiera tener un reloj fino, puede comprar un "Rolex". O puede comprar un "Orient", el reloj desconocido. Cada Rolex está hecho exclusivamente con los movimientos áncoras más finos. También está hecho así cada "Orient". "Rolex" es un reloj para todo uso, sumergible y a prueba de golpes. También lo es "Orient"."Rolex tiene un año de garantía. Pero "Orient" tiene dos años de garantía. Este "Rolex" en particular cuesta 875 pesos nuevos. Este "Orient" en particular cuesta 325 pesos nuevos. Hacemos la comparación para mostrarle que "Orient" también es un reloj muy fino. Y que no siempre hay que pagar mucho más simplemente por comprar un reloj fino. Reloj "Orient". No será desconocido por mucho tiempo”.

La cámara referida condenó solidariamente a Orient y a la agencia publicitaria a indemnizar a Rolex en base –entre otros- a estos argumentos: "(…) Creo, como el juez, que las demandadas han cometido un acto de concurrencia desleal al iniciar una campaña publicitaria para imponer una marca de reloj comparándola con otra ya conocida, y sin contar con el consentimiento de su titular. Este solo hecho es suficiente, sin que sea menester analizar si en el parangón resultaban puestos de manifiesto las bondades del producto comparado o no (…) o si resultaba beneficiado con una publicidad gratuita, o si por tratarse de diferentes mercados no habría interferencias; para mí no interesa. Otra solución importaría abrir la puerta a todo tipo de especulaciones sobre los eventuales alcances de las palabras y su comprensión por tan diverso público a quienes van dirigidas; los más simples tendrán una manera de ver las cosas y los más sutiles otras, también tendrían que investigarse las edades, niveles culturales o sociales y hasta estados de ánimo de quienes perciben la publicidad dando pié a tal inseguridad que la convertiría más en un medio de agresión que en un modo ordenado e ingenioso de llamar la atención de los consumidores para hacer conocer un producto e incitarlos a comprarlo. La propaganda comparativa sería aceptable, en principio, cuando destaca los méritos de una mercadería frente a todas las demás en general, pero no cuando las individualiza designándolas por sus marcas y características “.

Más allá de las múltiples aristas que presenta este primer fallo en la materia, pido al lector que tenga en cuenta algunos aspectos en especial, para luego advertir la evolución que tendrán los mismos a través de cuatro décadas: (a) el tribunal consideró que el mero uso de la marca ajena (Rolex en este caso) es ilícito, aunque Orient no haya tenido intención de apropiársela, o bien de desconocer su titularidad (adviértase que el tribunal ni siquiera se puso a analizar demasiado finamente el tema de la ilicitud, considerando ilícita la conducta de Orient por el solo hecho de haber nombrado a una marca que no estaba registrada a su nombre) ; (b) se calificó a tal conducta como “concurrencia desleal” a la par de estimar que existía una infracción a la Ley de Marcas; (c) se afirmó que la publicidad comparativa habría sido aceptable (nótese el tiempo de verbo potencial) solo en caso de que la competencia hubiera sido individualizada de modo indirecto, genérico o innominado y no en el caso de una individualización directa o concreta.

(ii) Bodegas Edmundo Navarro Correas S.A. c/ Agro Industrias Cartellone S.A.

Este fallo fue dictado por la Cámara Civil y Comercial Federal, Sala I, el 22/03/1991. Luego de aclararse que no se trataba de un caso de publicidad comparativa, el tribunal sostuvo: “Debo partir, empero, de una premisa que debe distinguir entre el uso sin autorización de una marca ajena, como si fuera propia, de la mera referencia o mención de ella en la utilización de otra marca propia, pues mientras en el primer caso siempre habrá una infracción a los derechos marcarios, en el segundo dependerá de las circunstancias de cada cas,o pues la referencia de la marca ajena puede constituir una actitud legítima, cuando se reconoce que es otro el titular y no se trata de denigrarla o de desacreditarla. Creo, en consecuencia, que la mera referencia o evocación de una marca ajena, o inclusive de una publicidad comparativa, no se encuentra por sí vedada en nuestro ordenamiento positivo, en tanto no se lesionan legítimos derechos de su titular (…)”.

Adviértase la evolución evidente respecto a las cuestiones destacadas al final del punto anterior: el uso de marca ajena es posible y lícito en tanto no se la desacredite o denigre.

(iii) Axoft Argentina S.A. c/ Megasistemas S.A.

Este fallo fue dictado por la Cámara Civil y Comercial Federal, Sala I, el 30/12/1993, disponiéndose que “(…) no concibo ninguna utilización de la marca ajena, aún con el reconocimiento de que pertenece a otro, en tanto de esa manera se la intente desacreditar (…) como principio, sólo al titular de la marca le asiste el derecho de usarla y de presentarla a la consideración pública (art. 4, ley 22.362)”.

Claramente este fallo constituyó una involución respecto de los avances evidenciados en el fallo abordado anteriormente, más incomprensibles aún si se tiene en cuenta que fue dictado por la misma sala de la misma cámara. Sin embargo, veremos que la evolución continuó a pesar de este pequeño traspié.

(iv) Coca Cola c/ Pepsi

Los hechos que motivaron este juicio, sintéticamente, fueron los siguientes: Pepsi efectuó una serie de avisos televisivos en octubre de 1993 denominándolos “Desafío Pepsi”. En el marco de ellos se hacía probar a transeúntes supuestamente elegidos al azar dos vasos conteniendo dos bebidas colas diferente. A dichos transeúntes no se les revelaba cuál era Coca Cola y cuál era Pepsi (recuérdese que en la publicidad televisiva se tapaba con una banda negra oscura los embases inicialmente). El público debía manifestar cuál de las dos bebidas le agradaba más y luego de efectuada la elección la publicidad mostraba que la bebida elegida había sido Pepsi. Recuerdo que si bien este proceso se hacía con la intervención de un escribano, en la publicidad llamativamente se reflejaba únicamente a aquél público que en la encuesta había elegido a Pepsi.

La Cámara Civil y Comercial Federal, Sala II, en fecha 22/10/1993 hizo lugar a una medida cautelar promovida por Coca Cola ordenando la suspensión de los avisos publicitarios. Para decidir de ese modo, la cámara tuvo en cuenta las convenciones internacionales que reprimen la concurrencia desleal, de la cual Argentina es parte y el hecho que la demandada había incurrido en un uso indebido de la marca ajena, lo cual es violatorio de la Ley de Marcas. Entre otros argumentos, la Cámara sostuvo: “En nuestro derecho o en la Convención de París de 1958 (Adla, XXXVI-C, 1528) no existe una prohibición expresa de la “publicidad comparativa” en general (…) En materia de conflictos por publicidad comparativa, no sólo debe evaluarse la mengua que sufre el derecho de propiedad industrial del reclamante, sino asimismo la libertad de comercio y el derecho del público consumidor a beneficiarse con la posibilidad de escoger entre diversas alternativas y la información veraz acerca de éstas (…) Se está frente a un supuesto de publicidad comparativa, cuando el soporte fundamental de la campaña de difusión de un producto es el producto de la competencia, cuya notoriedad es aprovechada como modo de enaltecer la superioridad del producto propio y, consecuentemente, persuadir sobre la inferioridad del ajeno. En tal supuesto, se configura un proceder incompatible con los usos honrados en materia industrial o comercial, en los términos del art. 10 bis, inc. 2 del Convenio de París (…) Dado que mediante la publicidad comparativa se intenta persuadir por medio de la contraposición de valor-disvalor, prestigio-caída, edificación-derrumbe, el modo más eficaz de tutela jurisdiccional frente a una conducta que aparece como contraria a los usos honestos del comercio, es la orden de suspensión provisional de la campaña publicitaria comparativa, dando así cumplimiento a la obligación asumida internacionalmente de asegurar una protección eficaz contra la competencia desleal”.

Pepsi interpuso un recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y ésta dejó sin efecto la medida cautelar sin expedirse sobre el fondo del asunto.

(v) Procter & Gable Interaméricas Inc. Sucursal Argentina y otro c/ Clorox S.A.

En este caso, fallado por la Cámara Civil y Comercial Federal, Sala II, en fecha 04/10/2000, se decidió lo siguiente: “Para determinar si una publicidad es denigratoria –en el caso, mediante el uso de publicidad comparativa- no debe evaluarse la intención con que se haya concebido el comercial aludido, sino que debe estarse a pautas objetivas y verosímiles que importen una denigración de los productos de la actora”.

(vi) Clorox S.A.

En este caso fallado por la Cámara Civil y Comercial Federal, Sala III, en fecha 27/09/2000, se decidió lo siguiente: “No es admisible la medida cautelar innovativa tendiente a obtener el cese de la publicidad televisiva, gráfica y estática que toma como punto de vista productos rivales si, dentro del limitado marco cognoscitivo cautelar, no se advierte una identidad inevitable, estricta y absoluta del producto ofrecido con el utilizado en la campaña publicitaria que se tilda de denigratoria”.

(vii) Gouguenheim S.A. c/ Bimbo Argentina S.A.

Este fallo fue dictado por la Cámara Civil y Comercial Federal, Sala I, el 19/04/2001 y en el marco del mismo se decidió lo siguiente: “(…) debe recordarse que “…la mera referencia o mención de ella no se encuentra por sí vedada en nuestro ordenamiento positivo, en tanto no se lesionen legítimos derechos de su titular…”, lo cual “…dependerá de las circunstancias de cada caso, pues la referencia de la marca ajena puede constituir una actitud legítima, cuando se reconoce que es otro el titular y no se trata de denigrarla o de desacreditarla…” (voto del Dr. Pérez Delgado en la causa n° 1407 del 22.3.91). La sola alusión publicitaria realizada recreando el lugar en que normalmente se ofrecen los mismos artículos al público, con vista parcial de algunos de ellos, destacando los atributos que la demandada quiere que se recuerden del pan que elabora, no me representa un desprecio por los demás, en el sentido argüido por la actora “…el comercial en cuestión sugiere en forma indubitada que el producto Fargo no es fresco y que no tiene salida de venta, al contrario de lo que sucedería con el pan Bimbo…”. Ni tampoco me evoca una idea de demérito, denigración o desprestigio con relación a los que puedan recordarse que allí existen. Allí se expresa también que “…Bimbo es muy fresco…” lo cual tampoco quiere decir que los demás no lo sean. Porque exista el slogan publicitario “Fargo el pan del día”, no quiere decir necesariamente que los otros no lo sean. De sostenerse que se encuentra involucrada la mención de la marca ajena (lo que reitero no me consta, puesto que no ha habido una inequívoca identificación), no se encuentra verificado un supuesto de uso en forma ilícita, habida cuenta que se reconoce en otro la titularidad y no se ha denigrado. La breve aparición de los que pueden significar los productos de la demandada, sumado a que no se ha identificado en forma indubitable el signo marcario registrado, con el agregado que no se alude a un juicio explícitamente o implícitamente disvalioso hacia la competencia, constituyen elementos que excluyen al sub judice del supuesto censurable del uso de la marca ajena conforme lo prescribe la ley”.

En pocas palabras: es posible mencionar a la marca ajena si se reconoce a su titular la condición de tal y no se denigra o denosta a dicha marca.

(viii) Cervecería y Maltería Quilmes c/ Cervecería Argentina Isenbeck S.A.

Los hechos que motivaron este juicio, sintéticamente, fueron los siguientes: en mayo de 2004 Isenbeck lanzó una promoción en base a la cual se comprometía a canjear una tapita de cerveza Isenbeck y una tapita de cerveza Quilmes por un litro de Isenbeck (una obviedad: ambas son competidoras en el mercado cervecero argentino). Puntualmente, se invitaba a elegir entre “la mejor cerveza” (Isenbeck) y “la más vendida” (Quilmes), habiendo obtenido Isenbeck una notable alza en las ventas y una importante repercusión mediática a partir de la novedosa campaña.

Al pronunciarse, la Cámara Civil y Comercial Federal, Sala I, en fecha 19/05/2005 estableció lo siguiente, existiendo vencimientos parciales y mutuos de ambas partes:

• a favor de Isenbeck: que dicha cervecería podía reponer en el aire su comercial televisivo suspendido merced a una medida cautelar decretada en primera instancia y también continuar con la promoción que involucraba el canje de las tapitas. Concretamente dijo la cámara: “La publicidad comparativa no se encuentra por sí vedada en nuestro ordenamiento positivo (no existe una ley, sino fallos de distintos jueces en contra de ella), en tanto no se lesionen legítimos derechos del titular de la marca a la que se hace referencia. Lo que la ley prohíbe es el uso de la marca ajena como si fuera propia, pero no prohíbe el uso de la marca ajena como ajena, para comparar productos (…) lo que no es admisible es que la publicidad trate de denigrar o desacreditar la marca del competidor, o que sea engañosa. Unicamente cuando hay mala fe, la publicidad comparativa no es legítima, pero para mostrar la mala fe debe acreditarse alguna falsedad”.
• a favor de Quilmes: que Isenbeck tenía prohibido continuar con su publicidad gráfica en la que se comparaba la composición y características de elaboración de ambas cervezas. Se fijó además una multa diaria en caso de incumplimiento. En dicha publicidad Isenbeck destacaba que Quilmes tenía una fecha de vencimiento de 6 meses, no obstante lo cual la etiqueta de su cerveza aconsejaba consumir dicho producto preferentemente antes de los 6 meses. Sobre esta cuestión en particular la cámara dijo: “es susceptible de lesionar los legítimos derechos del titular de la marca mencionada sin autorización (Quilmes) al intentar establecer la idea de que el producto de la accionada (Isenbeck) es superior. Una publicidad que pueda inducir a error al consumidor con relación a la composición o características del producto a fin de que, sobre esa base, tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado, debe ser considerada como práctica comercial engañosa”. Asimismo, se estimó que Isenbeck había violado la medida cautelar que ordenaba suspender la publicidad y que debía pagar una multa, en base a estos argumentos: “Ante la resolución que, al acoger un planteo cautelar, ordenó a una empresa que se abstuviera de hacer referencia a la marca de un competidor en sus avisos publicitarios, sea en forma expresa o tácita, explícita o implícita -revocada parcialmente en respecto de eventuales comerciales a emitirse en el futuro-, configura incumplimiento de dicha manda la repetición del esquema del aviso televisivo que -entre otras publicidades- había motivado el dictado de la medida en cuestión, limitándose el demandado a reemplazar el audio correspondiente a dicha marca con el de la palabra "¡Pip!", colocado sobre un diseño registrado por el actor, pues la asociación con su marca es inevitable para el espectador, máxime a partir de la asociación producida por comerciales anteriores”.

Más allá de que cada uno de los contendientes obtuvo solamente una parte de aquello que esperaba, lo realmente importante es que con este fallo la publicidad comparativa adquirió definitivamente carta de ciudadanía bajo ciertos parámetros que el tribunal claramente fijó en consonancia con los antecedentes citados más arriba.

(ix) Cervecería y Maltería Quilmes c/ Cervecería Argentina Isenbeck S.A. (causa penal)

Con motivo de la venta de un determinado porcentaje accionario de Quilmes a Brahma, Isenbeck publicó avisos en dos diarios de alcance nacional y en algunos sitios de Internet, en los cuales aparecía la marca Quilmes sobre una bandera brasileña, aludiendo a la operación de venta de parte del paquete accionario de la cervecera argentina a una empresa de capital brasileño. En la publicidad había un juego evidente entre la venta de parte del paquete accionario a una empresa brasilera y el hecho de ser un “vendido” futbolísticamente hablando, explotando en este último sentido la conocida rivalidad existente entre los dos países en lo que respecta a dicho deporte.

Quilmes inició una causa penal por ante el fuero federal penal porteño a efectos de que se investigara la presunta violación a uno de los tipos penales contenidos en la Ley de Marcas.

El juez entendió que lo obrado por Isenbeck no constituía una violación a la Ley de Marcas en base –entre otros- a los siguientes argumentos: “(…) pues claramente no se ha utilizado la marca Quilmes para apropiarla, usurparla e incluso hacer confundir a los consumidores creyendo que al adquirir su cerveza, se estaba consumiendo los productos de esta última”. El juez interviniente no descartó la posible existencia de concurrencia desleal (art. 159 del Código Penal), pero no abundó sobre el particular en virtud de tratarse de un delito de acción privada no denunciado por Quilmes. Tal magistrado hizo mérito de que Isenbeck “optó por informar a todos los argentinos que en realidad los intereses de la empresa (Quilmes) ya no estaban en el país haciendo una asociación de ideas entre la venta de las acciones de la empresa con el concepto de “ser un vendido” en dicho deporte. Todo ello en el claro contexto de diferenciar siempre ambas marcas de cerveza, sin efectuar apropiación alguna de marca”.

(x) Los Cipreses S.A. c/ Lumary S.A.

En este caso fallado por la Cámara Civil y Comercial Federal, Sala I, en fecha 26/06/2007, se decidió lo siguiente: “Es procedente la medida cautelar innovativa (art. 50, Acuerdo ADPIC) tendiente a hacer cesar la publicidad de los servicios de una empresa por la cual se intenta desacreditar la marca de su competidora pues no satisface el estándar ético del art. 953 del Código Civil e infringe, a través de una competencia desleal, el art. 10 bis del Convenio de París (ley 17.011) (…) La publicidad comparativa no se encuentra por sí vedada en nuestro ordenamiento positivo, en tanto no se lesionen legítimos derechos del titular de la marca a la que se hace referencia”.

5. 10 consejos prácticos 10

Los consejos prácticos que siguen no constituyen una ciencia oculta ni una verdad revelada, sino que por el contrario emanan del más elemental sentido común tamizado a la luz de la legislación y la casuística jurisprudencial a la que antes hice referencia.

(i) Qué no hacer – 5 consejos prácticos 5

Se sugiere evitar proceder de este modo: 1) no organizar una campaña de publicidad denigratoria, descalificadora o desacreditante; 2) no alegar falsedades que desacrediten, denigren o de cualquier manera dañen a la competidora; 3) en el caso que se haga uso de una marca ajena, atribuir claramente su titularidad a su titular; 4) no intentar apropiarse de la marca, inducir a engaño o a error al público en cuanto a su titularidad o de cualquier modo incurrir en una violación marcaria; 5) y la más importante: consulte al departamento legal antes de lanzar la publicidad a la ristra (los abogados suelen ser percibidos por una persona media como una “máquina de impedir”, pero muchas veces los buenos profesionales pueden contribuir -dictamen legal mediante- a abrir los ojos de los publicistas en punto a los riesgos y beneficios de estas prácticas, que en general se mueven en una zona border).

(ii) Qué hacer – Otros 5 consejos prácticos 5

Se sugiere proceder de este modo: 1) establecer parámetros de comparación o cotejo objetivos, es decir que no dependan de la subjetividad del emisor o del receptor de la publicidad; 2) que las afirmaciones que se realicen en la campaña puedan ser comprobables; 3) que la comparación no induzca a engaño o error; 4) que la publicidad sea veraz, teniendo en cuenta que la información contenida en ella se considera como oferta al consumidor y como parte integrante del contrato en el caso que éste adquiera el producto o servicio del cual se trate; 5) guíese por la máxima “no dañar a otro” y trate de centrarse en promocionar las bondades y beneficios de su producto o servicio sin desmerecer el ajeno.

6. Conclusiones

Si a esta altura de la exposición sus ojos siguen abiertos, le pido un último esfuerzo: ¡lea las conclusiones!

La publicidad comparativa es lícita en el ordenamiento legal argentino.

No existe un ordenamiento que condense de manera sistemática todas las normas que son aplicables en materia de publicidad comparativa. Por ello deben tenerse en cuenta todos los textos normativos fragmentarios a los cuales me referí y realizar un examen multidisciplinario a la luz de las diferentes ramas del derecho para estar seguro de que la publicidad en cuestión no hiere norma alguna.

Tenga en cuenta lo decidido por nuestros jueces en los casos aquí mencionados. Seguramente haya muchos otros, pero los parámetros genéricos serán los mismos. Evite caer en el mismo pozo que han caído otros.

La marca ajena puede utilizarse en tanto quien lo haga no pretenda apropiársela o induzca a equívoco –cualquiera fuera éste- a terceros.

La publicidad comparativa debe ser veraz y objetiva y no puede desacreditar o desmerecer de cualquier modo a los productos y servicios comercializados por la competencia.

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