Teniendo en cuenta que el artículo 72 del Código Penal en su parte final consagra excepciones específicas a la exigencia del acto de instancia por parte de la víctima o representante legal en la nómina de delitos contemplada en esa misma norma, la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional remarcó que el propósito por el cual el legislador agregó ese párrafo fue el de cubrir los casos en que los menores son víctimas de abusos sexuales dentro del seno familiar.

La defensa había apelado el rechazo de la excepción de falta de acción promovida por esa misma parte en la causa “Incidente de excepción de falta de acción de H. R. B.”.

Los jueces de la Sala IV explicaron al analizar el recurso presentado que “el artículo 72 del Código Penal en su parte final consagra excepciones específicas a la exigencia del acto de instancia por parte de la víctima o representante legal en la nómina de delitos contemplada en esa misma norma”, agregando que “entre esos supuestos de excepción se sitúa el caso en que existieran intereses gravemente contrapuestos entre los padres, tutores o curadores y el menor”.

Los camaristas resaltaron que “el principio de la instancia privada ha sido consagrado como una prerrogativa a favor de la víctima y nunca como una garantía acordada al imputado" (Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio Raúl, "Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", d. Hammurabi, to. II, 2002, pág. 757)”.

En tal sentido, los jueces señalaron que “el propósito por el cual el legislador agregó ese párrafo fue el de cubrir los casos en que los menores son víctimas de abusos sexuales dentro del seno familiar”, explicando que “ejemplo de ello es el de la madre que tolera y no insta la acción penal, cuando sabe que otro integrante del grupo familiar, el padrastro o su nueva pareja abusan reiteradamente de una de sus hijas o hijos menores, y encubre el hecho para no () agravar la situación familiar (Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio Raúl, ob. cit. pág. 767/768 y en igual sentido D´Alessio, Andrés José y Divito, Mauro A., "Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado", La Ley, 2011, pág. 1077)”.

La mencionada Sala destacó que “el concreto caso sometido a estudio se hallaba habilitado el fiscal a actuar de oficio –tal como lo hizo– en protección de los intereses superiores de la menor abusada consagrados en el artículo 19.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño a la que el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional otorgó jerarquía constitucional”.

Tras remarcar que “las previsiones contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, equiparada a nuestra Constitución Nacional en su art. 75, inc. 22, imponen obligaciones expresas a los estados parte, especialmente en su preámbulo…, las que resultan prioritarias respecto del derecho interno de los adherentes”, los jueces entendieron  en base a ello que “se disipa el impedimento procesal dispuesto en el art. 72 en cuanto valla la formación de causa para el supuesto consignado en su inc. 1 y se faculta al Ministerio Público Fiscal a actuar de oficio cuando existieron intereses gravemente contrapuestos entre los representantes legales y el menor" (in re, causa n° 26.410 "Poletti, Sebastián A.", rta. 15/6/2005)”.

En base a lo expuesto, en la sentencia del 8 de agosto de 2011, los jueces ratificaron la decisión apelada.