Se podrán contratar dos tipos de seguros, pros y contras. Qué tipo de normas podrán emitir las provincias. La figura del autoseguro, entre otros.

Todo ciudadano tiene el derecho de gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano, según el artículo 41 de la Constitución Nacional. De ello se desprende el derecho de los ciudadanos a reclamar por este bienestar.

El Decreto 1638/12 sancionado recientemente implementa los presupuestos mínimos del seguro ambiental con algunas mejoras conceptuales, toda vez que se trata de una norma reglamentaria del Artículo 22 de la Ley General del Ambiente (LGA) 25.675 -que es una ley de presupuestos mínimos, emitida en los términos del Artículo 41 de la CN-.

El artículo 1º establece que a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 22 de la Ley Nº 25.675, se podrán contratar dos tipos de seguros:

-Seguro de Caución por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva.

-Seguro de Responsabilidad por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva.

“Se trata de una novedad muy positiva, porque termina con el monopolio del seguro ambiental “de caución”, que siempre criticamos”, sostuvo Horacio Franco, socio del Estudio Bec. 

 En este sentido, el abogado indicó que esto implica que las provincias no pueden ir por debajo del “piso” establecido por el Decreto Nacional 1638/12, que reconoce el derecho a optar entre una póliza “de caución” y una póliza “de responsabilidad”. 

Es decir, precisó Franco, las provincias deben respetar el derecho de optar por parte de los titulares de la actividad riesgosa asegurada.

“Por lo tanto, ninguna Autoridad Ambiental provincial puede exigir la contratación de la póliza ambiental “de caución” hasta tanto no esté asegurado el derecho a elegir”, agregó.

En la misma línea, el especialista dijo que también es importante destacar que, por tratarse de una norma de presupuestos mínimos ambientales, las provincias no tienen la prerrogativa de “adherir” o no.  Se aplica de manera uniforme en todo el territorio nacional sin necesidad de adhesión. 

Asimismo, Franco sostuvo, que las provincias no podrían emitir normativa reglamentaria en virtud de que la actividad aseguradora se encuentra uniformada a nivel nacional en virtud de lo dispuesto en la Ley Nacional 20.001.

En este sentido, expresó que sí pueden emitir normas tendientes a facilitar la aplicación de las normas nacionales.

“El Decreto Nacional 1638/12 no excluye la figura del autoseguro. Ello en razón de que ninguna póliza de seguro ambiental cubre el 100% del riesgo -si bien la franquicia máxima se limita al 10%-“, precisó el socio del Estudio Bec. 

Franco expresó que toda empresa puede hacer una reserva por el daño no cubierto. Por otra parte, indicó que difícilmente una póliza de seguro ambiental cubra todo el espectro de la definición de “daño ambiental” que establece el Artículo 27 de la LGA (el que incluye los “bienes” e incluso los “valores” colectivos). 

En suma, afirmó el abogado, el “todo” no existe. “Por eso figuran las exclusiones (ej. los “bienes” y los “valores” colectivos); y la franquicia”, dijo Franco. 

Sin embargo, agregó que la normativa vigente no contempla específicamente la posibilidad de que una empresa se autoasegure en forma total.

“Ningún asegurador puede tomar un reaseguro directamente en el exterior, pero sí puede hacerlo a través de un reasegurador local”, sostuvo.

El artículo 2º establece que laSuperintendencia de Seguros de la Nación deberá elaborar planes de seguros para brindar cobertura a lo establecido en el artículo 22 de la Ley No 25.675, los cuales se regirán, únicamente, por las condiciones de carácter general y uniforme que establezca la misma, conforme los siguientes lineamientos:

a)Las coberturas tendrán exclusivamente por objeto garantizar el financiamiento de la recomposición del daño ambiental de incidencia colectiva causado en forma accidental, independientemente de que se manifieste en forma súbita o gradual; salvo que la recomposición no sea técnicamente factible, en cuyo caso deberá preverse la indemnización sustitutiva conforme lo establecido por el artículo 28 de la Ley No 25.675.

b) A los efectos de la cobertura se considera configurado el daño ambiental de incidencia colectiva cuando éste implique un riesgo inaceptable para la salud humana, o la destrucción de un recurso natural o su deterioro abusivo.

c) En el Seguro de Caución por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva, la causa que diera origen a la configuración del siniestro deberá ocurrir durante la vigencia de la póliza.

d) En el Seguro de Responsabilidad por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva, solamente se considerarán cubiertos los daños cuya primera manifestación o descubrimiento se produzca durante la vigencia de la póliza, y se notifique fehacientemente al asegurador durante su vigencia o en el período extendido de reclamo que, como mínimo, deberá ser de tres años a contar desde el final de la vigencia de la póliza.

No podrán autorizarse franquicias que excedan el 10% de la suma asegurada. En caso de siniestro, dicho descubierto será abonado por el asegurador pudiendo repetir contra el titular de la actividad riesgosa asegurada. e) En ambos tipos de seguros sólo deberán incluirse aquellas cláusulas limitativas del riesgo que, conforme la técnica asegurativa, resulten imprescindibles según la naturaleza del riesgo.

En caso de rescisión de los contratos, cualquiera fuere su causa, deberá ser fehacientemente notificada de manera previa por el asegurador a la autoridad ambiental competente con treinta días de anticipación.

Desde el Estudio Bec, explicaron que según opinan, en este momento no pueden emitirse nuevas pólizas de seguro ambiental “de caución” porque ninguna póliza existente está aprobada en los términos del nuevo Decreto 1638/12, y porque la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) no elaboró aún los nuevos planes de seguros.

“Consideramos positivo el hecho de que la elaboración de los nuevos planes recaiga exclusivamente sobre la SSN, en su carácter de máxima autoridad nacional en materia de seguros, sin que se requiera la conformidad de ningún otro organismo, incluida la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación (SADS)”, expresaron.

En ese sentido indicaron que una vez que se emitan seguros “de responsabilidad”, el costo de la póliza “de caución” (actualmente elevadísimo) bajará sensiblemente. 

Así, sostuvieron que es acertado que el seguro ambiental se concentre en el daño ambiental causado en forma accidental, independientemente de que se manifieste en forma súbita o gradual. 

“Un hecho accidental es “súbito e imprevisto”. Por otra parte, se debe considerar que, a todos los efectos prácticos, el primer hecho gradual es “accidental, súbito e imprevisto”. Es acertado que el Decreto aluda al riesgo aceptable/inaceptable, evitando la pretensión ilusoria de “riesgo cero””, agregaron desde Bec.

Tanto en el Seguro de Caución por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva, como en el Seguro de Responsabilidad por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva, precisaron que el criterio es que la causa debe ocurrir durante la vigencia de la póliza. Es decir, agregaron,  se recurre al criterio de “occurrence” y no de “claims made”. 

Franco precisó que es acertado limitar las franquicias al 10% de la suma asegurada. “En caso de siniestro, el asegurador debe hacerse cargo del total, pero puede repetir el 10% (el descubierto) contra el titular de la actividad riesgosa asegurada”, sostuvo.

Según estipula el artículo 3º, serán sujetos del contrato de Seguro de Caución por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva: el asegurador; el titular de la actividad riesgosa y el Estado Nacional, Provincial o Municipal, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires u organismo interjurisdiccional, según corresponda de acuerdo a la titularidad del bien afectado. El titular de la actividad riesgosa es el tomador.

Serán partes del contrato de Seguro de Responsabilidad por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva: el asegurador y el titular de la actividad riesgosa. El titular de la actividad riesgosa revestirá la calidad de asegurado. El Estado Nacional, Provincial o Municipal, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires u organismo interjurisdiccional, según corresponda de acuerdo a la titularidad del bien afectado, será considerado tercero con exclusivo derecho de reclamo.

Tal como explicó el socio del Estudio Bec, en el Seguro de Caución por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva NO hay transferencia de riesgo. El costo de la póliza se determina en función de la solvencia del titular de la actividad riesgosa asegurada.

“En el Seguro de Responsabilidad por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva SI hay transferencia de riesgo.  El costo de la póliza se determina en función de la probabilidad de ocurrencia del siniestro”, agregó.

Tal como surge del artículo 4º, las aseguradoras no podrán otorgar los seguros previstos en el presente decreto a personas con las cuales se encuentren vinculadas o sobre las que ejerzan el control; o cuando la persona obligada a la contratación del seguro sea controlante de la aseguradora o perteneciente al mismo grupo económico.

Se considerarán controladas a aquellas personas jurídicas, en las cuales otra persona física o jurídica, en forma directa o indirecta:

a)Posea una participación que, por cualquier título, otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las asambleas;

b)Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes, poseídas a título personal o por interpósita persona, o por los especiales vínculos existentes entre las personas físicas y jurídicas involucradas; c) Ejerza una influencia dominante generada por una subordinación técnica, económica o administrativa; y

c)Aquellas entidades con las cuales la aseguradora o sus accionistas posean directores comunes, extensivo a sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.

Se considerarán vinculadas a aquellas personas físicas o jurídicas, en las que una participe en más del 10% del capital de la otra.

Asimismo, y a los fines del cumplimiento de lo establecido en el presente artículo, se tendrá en cuenta:

1)El agrupamiento de entes integrantes de un conjunto económico, no obstante la existencia de patrimonios jurídicamente distintos.

2)La dependencia jerarquizada de las sociedades agrupadas, realizadas a través de diversas técnicas de control.

3)El carácter financiero-patrimonial del vínculo que une a las personas físicas o jurídicas.

En ningún caso, la autoridad ambiental competente admitirá las pólizas de seguro de las personas que se encuentren alcanzadas por las previsiones del presente Artículo. La prohibición no será de aplicación cuando la relación de control o la vinculación entre el asegurado y la aseguradora exista por la participación del Estado en ellas, sus controladas o vinculadas.

Para Franco, las restricciones dispuestas por el Decreto Nacional 1638/12 a las aseguradoras con relación a entidades vinculadas o controladas son razonables. 

Tal como fija el artículo 5º, quedará a cargo de la aseguradora, de acuerdo a los criterios de evaluación que se prevean, la determinación del Monto Mínimo Asegurable de Entidad Suficiente (MMA) que avale la entidad suficiente de la cobertura requerida por el artículo 22 de la Ley No 25.675. Asimismo, conforme se establezca, el asegurador deberá realizar un estudio de la Situación Ambiental Inicial (SAI) a fin de relevar el riesgo y detectar daños preexistentes.

La documentación a que se hace referencia en el presente artículo deberá ser conservada por la aseguradora por el plazo de 10 años.

Según explicara Franco, existirá cierta dificultad en la instrumentación de lo dispuesto en el Artículo 5 de este Decreto debido a la inexistencia de buenas prácticas técnicas que permitan calcular el Monto Mínimo Asegurable de Entidad Suficiente (el que alude a la estimación del daño ambiental) y el Estudio de la Situación Ambiental Inicial (que alude a los alcances y procedimientos mínimos aptos para realizar un diagnóstico confiable en términos probabilísticos).

De acuerdo con el artículo 6º, el titular de la actividad riesgosa asegurada deberá presentar, con carácter de declaración jurada, ante la autoridad competente, el estudio de la Situación Ambiental Inicial (SAI), la póliza de seguro y los demás requisitos que determine la reglamentación.

El estudio de la Situación Ambiental Inicial (SAI) estará integrado por todos los antecedentes, procedimientos y cálculos utilizados para la determinación del riesgo conforme los niveles de complejidad ambiental y el Monto Mínimo Asegurable de Entidad Suficiente (MMA). En caso de disidencia sobre la Situación Ambiental Inicial (SAI), se abrirá un incidente a fin de establecer aquélla.

“Lo dispuesto implica el riesgo de divulgación de los hallazgos del SAI, dado que los mismos podrían ser considerados como “información pública ambiental” en los términos de la Ley Nacional de Presupuestos Mínimos 25.831”, aclaró Franco. 

El especialista destacó que es recomendable presentar una solicitud fundamentada de confidencialidad ante la autoridad competente, por más de que la misma no está obligada a acceder al pedido.

Según el artículo 7º, el titular de la actividad riesgosa comunicará en forma fehaciente al asegurador en un plazo no mayor de tres días corridos de su conocimiento y a la autoridad ambiental competente hasta el día hábil subsiguiente, la primera manifestación o descubrimiento que pudiere dar lugar a un daño ambiental de incidencia colectiva.

El asegurador hará las verificaciones a través del personal y medios que disponga al efecto, debiendo remitir a la autoridad ambiental competente las conclusiones a las que arribe.

La autoridad ambiental competente intimará al generador del daño para que presente un Plan de Recomposición que contenga expresa indicación y detalle de las tareas a llevarse a cabo, los plazos y todo otro elemento de información que corresponda.

Las tareas de recomposición serán autorizadas por la autoridad ambiental competente, atendiendo a lo establecido por la normativa vigente y el tipo de materiales y sitio que correspondiera tratar.

Una vez autorizadas las tareas de recomposición, el asegurador hará efectivas las sumas de dinero necesarias para solventadas; en caso de que la recomposición no sea técnicamente posible, deberá abonar la indemnización sustitutiva conforme los límites del contrato de seguro.

Para Franco, el plazo de denuncia es fatal y perentorio, por más que las aseguradoras puedan tolerar una mínima flexibilidad. 

“Si la “primera manifestación o descubrimiento” no conlleva evidencia de siniestro, se debe plantear de todas maneras como denuncia de incidente”, precisó.

También sostuvo que es acertado que el Decreto Nacional 1638/12 no disponga que sea el asegurador quien debe designar al remediador.

En esta línea, el socio del Estudio Bec indicó que el remediador debe ser propuesto por el generador en el Plan de Recomposición.  Con esto se elimina el esquema de contrataciones “en cascada” vigente durante el monopolio de la póliza “de caución”.

De acuerdo a lo estipulado en el artículo 8ºse consideran actividades riesgosas para el ambiente, en los términos del artículo 22 de la Ley No 25.675, aquellas actividades listadas en el Anexo I (Actividades Riesgosas), que verifiquen los niveles de complejidad ambiental identificados como categorías 2 ó 3 del Anexo II (Fórmula Polinómica y categorización de industrias y actividades de servicio según su nivel de complejidad ambiental), establecidos en la Resolución No 177/07 de la SAyDS y sus modificatorias.

Según precisó Franco, los Anexos de la Resolución SADS 177/07 se mantienen provisoriamente en vigencia en virtud de lo dispuesto por el Artículo 11, párrafo segundo, del Decreto Nacional 1638/12. 

Tal como versa el artículo 9º se creaen el ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros la Comisión Técnica de Evaluación de Riesgos Ambientales, como organismo de asesoramiento y asistencia técnica en materia de riesgos ambientales, que tendrá a su cargo las acciones establecidas en el Anexo I del presente decreto, y estará integrada por tres miembros designados por el Jefe de Gabinete de Ministros, correspondiendo al menos uno a la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable y uno a la SSN.

Según el artículo 10º seinstruye al Jefe de Gabinete de Ministros a establecer y revisar periódicamente los rubros comprendidos en el listado de actividades riesgosas y la categorización de industrias y actividades de servicio según sus Niveles de Complejidad Ambiental y el Monto Mínimo Asegurable de Entidad Suficiente (MMA), dictando al respecto las normas correspondientes, pudiendo delegar dichas atribuciones.

De acuerdo con el artículo 11º sederogan las Resoluciones Conjuntas de la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de gabinete de Ministros y de la Secretaria de Finanzas del ex Ministerio de Economía y Producción Nros. 178 y 12 respectivamente, del 19 de febrero de 2007, y Nros. 1973 y 98 respectivamente, del 6 de diciembre de 2007, la Resolución No 35.168 del 15 de junio de 2010 de la SSN y toda otra norma que se oponga a lo establecido en el presente decreto.

Hasta tanto se dicte la normativa establecida en el artículo 10 del presente decreto, se mantiene la vigencia de los Anexos de las Resoluciones Nros. 177 del 19 de febrero de 2007, y sus modificatorias, 303 del 9 de marzo de 2007, 1639 del 31 de octubre de 2007, 1398 del 8 de septiembre de 2008 y 481 del 12 de abril de 2011 todas ellas de la Secretaría de Ambiente y de Desarrollo Sustentable.

El artículo 12º facultaal Jefe de gabinete de Ministros a realizar las adecuaciones presupuestarias correspondientes para la ejecución del presente decreto.

El artículo 13º expresa quelas pólizas de Seguro de Caución por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva mantendrán su vigencia hasta su conclusión. En ningún caso, dicha vigencia, podrá ser superior al período de un año a contar desde la entrada en vigencia del presente decreto. Las entidades aseguradoras que se encuentren autorizadas a operar en el ramo, que así lo requieran expresamente y cumplan con los requisitos que establezca la reglamentación, podrán utilizar libremente los planes, cláusulas y demás elementos técnicos contractuales que sean aprobados con carácter general y uniforme por la SSN.

Para Franco este artículo es muy claro al respecto: en este momento no pueden emitirse nuevas pólizas “de caución”  porque:

El Decreto Nacional 1638/12 se encuentra plenamente vigente y operativo, y se aplica de manera uniforme en todo el territorio nacional.