Por Gabriela Inés Buratti
Socia de Impuestos de Abeledo Gottheil Abogados

Hace unos meses comentamos el fallo del Juzgado N° 11 de Primera Instancia en lo Contencioso-administrativo Federal, que se pronunció en la causa “Spinna SRL”[1] sobre la viabilidad de una fusión libre de impuestos cuyo rechazo había sido resuelto por el organismo fiscal por considerar que la reducción del capital a la que el contribuyente se había visto obligado -por aplicación del art. 206 de la Ley de Sociedades Comerciales (“LSC”)-, constituía el incumplimiento al requisito del mantenimiento de capital establecido por la Ley de Impuesto a las Ganancias (“LIG”) y sus normas reglamentarias.

Frente al fallo de primera instancia contrario a los intereses del Fisco, éste interpuso recurso de apelación ante la Cámara, la cual, en menos de cinco meses[2], resolvió la apelación coincidiendo con el juzgado de primera instancia en una solución que –según nuestro entender- no podía ni debía ser de otra manera.

Por su parte, el Fisco acató la sentencia y decidió no seguir adelante con la interposición de un eventual recurso extraordinario; por lo cual la sentencia de Cámara que comentamos quedó firme y pasó en autoridad de cosa juzgada. 

El núcleo de la defensa de Spinna SRL radicaba en que, conforme lo dispone el artículo 1071 del Código Civil, el cumplimiento de una ley no puede constituir como ilícito ningún acto. Dicho en otros términos, si un sujeto está imposibilitado de optar, no ejerce su voluntad respecto de la acción, y por ende, dicha acción nunca podría tener una consecuencia disvaliosa.

No obstante la existencia de este principio, el Fisco insistió en una posición que no resistía análisis, en cuanto sostuvo que la reducción del capital que había realizado Spinna SRL, obligada por la situación de pérdidas generadas en la sociedad y que insumían las reservas y más del 50 % del capital, implicaba el incumplimiento de las normas tributarias que obligan a mantener la participación de capital por los dos años siguientes a la fusión que había encarado poco tiempo antes de la reducción (conforme lo establece el artículo 77 de la LIG.

Con esta inteligencia el Fisco puso a Spinna en la “disyuntiva” de elegir entre incumplir la norma societaria con el riesgo de que se declarase la disolución de la sociedad, o el violar la norma fiscal, con el riesgo de incumplir los requisitos de la reorganización.  Evidentemente, la disyuntiva era falsa y no podía coexistir bajo el ordenamiento jurídico argentino.

Así lo entendió en primer lugar la sentencia de primera instancia cuando, al interpretar las normas en juego, privilegió el espíritu del conjunto armónico del ordenamiento jurídico y sostuvo que si se entendiera de otra manera, “…aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza de la misma…”.

En este sentido, la Jueza de primera instancia había sostenido que las mismas normas de la LIG y de su decreto reglamentario son flexibles en pos de la prosecución de sus fines, ya sea como consecuencia de las interpretaciones efectuadas por el Fisco en varios de sus dictámenes, como por su evolución a lo largo del tiempo, que dan cuenta de la recepción de las experiencias prácticas en la resolución de temas complejos como los que plantean las reorganizaciones societarias.

Curiosamente, al resolver de la forma en que lo hizo, el Fisco ignoró, no sólo sus propios dictámenes emitidos en la materia[3], sino que también omitió considerar el hecho –por cierto no menor- de que la reducción del capital por parte del contribuyente había sido obligatoria (por mandato legal).

Conforme adelantamos, la sentencia de primera Instancia ya había efectuado una interpretación amplia, basada en la indagación del espíritu de la ley, estableciendo que el mismo radica en facilitar los procesos de reorganización, impidiendo de ese modo que las tendencias del mercado a la optimización del rendimiento de los factores productivos sean obstaculizadas por razones impositivas.

No obstante la loable solución brindada por la jueza de primera instancia, la sentencia citaba como fundamento un cuarto párrafo que había sido agregado al art. 77 de la LIG, por ley 25.063, que establecía que las limitaciones impuestas por los párrafos anteriores (referidas al mantenimiento de la participación accionaria, entre otras)  no serían de aplicación cuando la AFIP lo autorizara como forma de asegurar la continuidad de la explotación empresaria.

La cita como ley vigente de este párrafo, observado por el Decreto 1517/9, dentro de los Considerandos de la sentencia de primera instancia fue duramente criticada por el Fisco que trató de que se declarara la nulidad del pronunciamiento. Afortunadamente, como se verá a continuación, dicha crítica fue rechazada por la Sentencia comentada.

En efecto, la Cámara, al confirmar el decisorio de primera instancia soslayó este agravio  sosteniendo que la observación del Poder Ejecutivo“…no desvirtúa la conclusión a la que arriba la juez de la anterior instancia. Ello es así, en la medida que, como se expondrá a continuación, con prescindencia del párrafo, la solución de la cuestión aquí planteada no incide con la arbitrada en el pronunciamiento...”.

Al prescindir del principal agravio sostenido por el Fisco, la Alzada afirmó que Spinna SRL se encontró forzada a reducir su capital en los términos del artículo 206 de la Ley de Sociedades. Pero esta reducción no implicó cambio alguno en la participación accionaria y en consecuencia, no implicó incumplimiento alguno con la norma tributaria.

Reafirma la Cámara el principio establecido en el citado artículo 1071 del Código Civil, agregando que si no se respetara dicho principio, se estaría poniendo a la empresa “en la falsa disyuntiva de cumplir con el ordenamiento jurídico tributario o con el régimen técnico propio de su actividad; siendo que, tal como lo ha reiterado en diversas oportunidades la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no cabe presumir la inconsecuencia del legislador y, por lo tanto, la interpretación de las normas ha de realizarse evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, debiendo adoptarse el que las concilie y deje a todas con valor y efecto…”.

La sentencia de Cámara, al igual que la de primera instancia, resuelve sobre la base de  una interpretación armónica del ordenamiento jurídico en su totalidad.

Una decisión contraria, como la que sostenía el Fisco, hubiera implicado no sólo prescindir de la norma del citado artículo 1071 del Código Civil, sino también llevar a una persona a “decidir” qué norma cumple y cuál, en consecuencia, va a incumplir. Esta “falsa disyuntiva” no podía razonablemente ser convalidada y en este sentido resulta muy valiosa la solución de la Cámara al referirse a la necesidad de conciliar las normas de manera tal que todas mantengan su valor y efecto.

Por último, no puede dejar de destacarse, a pesar de la insistencia del Fisco en sostener lo contrario que, en definitiva, la reducción obligatoria del capital de una sociedad comercial por encontrarse incluida en los supuestos del art. 206 de la LSC no implica la reducción de la participación social en los términos del art. 77 de la LIG, por cuanto la tenencia proporcional de los accionistas mantiene idéntica relación patrimonial y no se verifican transferencias patrimoniales a terceros, que es precisamente lo que las normas de la LIG pretenden evitar.

En este sentido, la solución dada por el fallo comentado es plausible y también resulta alentador el hecho de que el Fisco se haya abstenido de seguir adelante con esta discusión carente de toda sustancia.

Notas:

[1]El 28 de mayo de 2012.-

2El 12 de octubre de 2012.-
3 Véanse los dictámenes DAT 32/03, DAT 39/08, DAT 48/00, DAT 49/08, DAT 4/97, DAT 15/01 y DAT 72/08 entre muchosotros.