Que la Ley 27.541 (LEY DE SOLIDARIDAD SOCIAL Y REACTIVACIÓN PRODUCTIVA EN EL MARCO DE LA EMERGENCIA PÚBLICA), en adelante “ley de emergencia delegante”, estableció:

a) La aplicación del denominado “Impuesto Para una Argentina Inclusiva y Solidaria (PAÍS)” a determinadas “operaciones de cambios”;

b) Las operaciones alcanzadas por el mencionado gravamen, precisando que comprende: compra de billetes y divisas en moneda extranjera -incluidos cheques de viajero- para atesoramiento o sin un destino específico vinculado al pago de obligaciones, efectuadas por residentes en el país;

c) Que la “ley de emergencia delegante” delega en el PEN la facultad de incorporar nuevas operaciones alcanzas por dicho gravamen, en la medida en que impliquen la adquisición de moneda extranjera de manera directa o indirecta.

Que, al amparo de esta ley dictada por el Congreso de la Nación, el PEN dictó el decreto 377/2023, en adelante “decreto delegado” que dispuso:

1) la aplicación del “Impuesto Para una Argentina Inclusiva y Solidaria (PAÍS)” a toda importación para consumo o temporal (1330 y RAF), incluyendo las realizadas a Zona Franca y al área aduanera especial, del universo de mercaderías comprendidas en la Nomenclatura Común del Mercosur (N.C.M.), a excepción de:

a) Medicamentos y material para combatir el fuego, exentos por ley;

b) Suntuarios, que ya abonan el 30%;

c) Combustibles, lubricantes, bienes vinculados a la generación de energía, así como insumos y bienes intermedios vinculados a la canasta básica alimentaria, los cuales seguirán sin pagar el Impuesto País.

d) Importaciones temporales y “suigéneris” (Decreto 1330/2004) y RAF (régimen aduana factoría), solo si el pago de la importación se efectúa luego del cobro de la exportación relacionada (liquidación de divisas) o que se financien con una prefinanciación o anticipo del exterior.

Ahora bien, realizada una breve síntesis de las cuestiones, procederemos a elaborar los comentarios que nos repara la legalidad del presente decreto.

Legalidad del decreto delegado 377/2023

En primer término, es importante destacar que, independientemente que el dictado de decreto por parte del PEN se ampare y fundamente en una Ley dictada por el Congreso de la Nación (“ley de emergencia delegante”), la misma resulta inválida, y así, el impuesto generalizado para todas las importaciones allí establecido.

Ello así atento que:

a) Por un lado, el Art. 76 del Constitución Nacional dispone: Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

En este sentido, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública (con posible control constitucional y judicial estricto sobre el mismo por parte del Poder Judicial), y respetando estrictamente las bases de la delegación, la misma está vedada.

Notorio es, que la “Ley de emergencia delegante” autorizó al PEN a legislar sobre las “operaciones de cambio” no así sobre la aplicación “lisa y llana” de un impuesto generalizado a las importaciones, como lo es, el impuesto PAIS.

Es por ello, que se viola el principio de legalidad por exceso de poder al haberse atribuido el PEN facultades que el Congreso de la Nación (PL) no le otorgó.

b) Por otro lado, al encontrarnos ante la aplicación “lisa y llana” de un impuesto generalizado a las importaciones, el mismo debe surgir exclusivamente por parte del Congreso de la Nación. El PEN, conforme art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional, está imposibilitado, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposición de carácter legislativo. Con la excepción de que en circunstancias excepcionales hicieran imposibles seguir lo trámites ordinarios (Congreso) y, aquí lo importante, no se trate de normas que regulen materia TRIBUTARIA.  Aplicación fallo “Camaronera Patagónica de la Corte Suprema de la Nación (CSJN) sobre “reserva legal en materia tributaria”.

Conforme al fallo antes citado, el principio de legalidad en materia tributaria no cede aún en presencia de una supuesta “delegación impropia”.

En resumen, independientemente de que el PEN intente sostener que está legislando en materia de “acceso al mercado de cambios”, notorio es, que lo que está haciendo es la aplicación directa de un impuesto a las importaciones. En consecuencia, aún cuando se intentara sostener que estamos en presencia de una “delegación impropia” amparada en una ley de emergencia, que permitió legislar en materia de acceso al mercado de cambios, la misma:

a) NO permitió el establecimiento de un impuesto a las importaciones;

b) No cede ante el principio de “reserva legal” en materia tributaria;

c) la ley de emergencia delegante no legitimó el establecimiento de un impuesto a la importación;

d) La ley de emergencia delegante no fija de manera clara las bases de la delegación (aspecto cuantitativo y con límites precisos mediante una clara política legislativa), violando así, lo establecido expresamente en el Art. 76 de la Constitución Nacional.

En conclusión, es manifiesta la inconstitucionalidad del decreto 377/2023.

Violación al GATT-OMC

Argentina es miembro del Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT) desde el año 1967 y miembro de la Organización mundial del comercio (OMC) desde al año 1995.

Conforme el Art. 75. Inc. 22. de nuestra Constitución Nacional, los tratados tienen jerarquía superior a las leyes. Adicionalmente, conforme el principio “pacta sunt servanda”, lo pactado obliga.

Dicho esto, el GATT establece de manera clara que la única forma de regular el comercio es con los tributos aduanero legamente establecidos.

Claramente este impuesto, “encubierto como operaciones de cambios”, en el modo en que fue implementado, contradice lo establecido en el Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT), lo que permite sostener que consiste en una manifiesta restricción a la garantía de facilitación del comercio que el mismo establece.

Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Cafes La Virginia S.A. s/apelación)” sostuvo: “Que lo afirmado por esta Corte en la causa citada en el considerando precedente (se refiere a la Causa F.433.XXIII “Fibraca Constructora c/Comisión Técnica Mixta Salto Grande” del 7/7/1993, arts.31 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) –y que modifica la doctrina de fallos:257:99 y 217:7- en el de que el Art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados impone a los órganos del Estado argentino –una vez resguardados los principio de derecho público constitucionales- asegurar primacía a los tratados ante un conflicto con una norma interna contraria pues esa prioridad de rango integra el orden jurídico argentino y es invocable con sustento en el Art. 31 de la Carta Magna, bastaría para rechazar el agravio del Fisco Nacional.” (Considerando 9).

“Que es indudable que las facultades de imponer gravámenes y contribuciones corresponde al Congreso de la Nación (Art.17 y 52 de la Constitución Nacional), y que este principio de legalidad fiscal determina que el poder administrador no pueda recaudar ninguna contribución que no haya sido creada por acto legislativo formal. Sin embargo, se acepta que el legislador confiera cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar pormenores de la obligación tributaria, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida.

“Ahora bien, según lo expresado, el legislador no tiene atribución para modificar un tratado por una Ley y si bien podría dictar una ley que prescribiese disposiciones contrarias a un tratado o que hiciesen imposible su cumplimiento, ese acto del órgano legislativo comportaría una transgresión al principio de la jerarquía de las normas (Art. 31 de la constitución Nacional) y sería un acto constitucionalmente inválido.”

“Habida cuenta de que el legislador no puede delegar una facultad que no tiene, desde el punto de vista de la legitimidad de una delegación siempre está presente –lo diga la norma delegante en forma expresa o no- esa directiva de que ni una ley ni otra norma de rango inferior puede violar un tratado internacional”.

Conforme lo desarrollado, podemos concluir que nos encontramos ante una clara violación a un tratado internacional, por consecuencia, ante un decreto con manifiestos tintes de inconstitucionalidad.

Posibles acciones para los importadores. Probabilidad vs conveniencia comercial y/o económica

Ahora bien, que la inconstitucionalidad sea clara y manifiesta, no significa que los importadores encuentren probabilidad cierta de obtener un resultado favorable a la hora de discutir la validez/constitucionalidad de este decreto o el mismo sea conveniente comercial y/o económicamente.

En cuanto a lo normativo, creemos que los importadores cuentan con distintas acciones para discutir el mismo:

1) reclamo ante la administración (PEN), para luego interponer la correspondiente acción ante la justicia federal;

2) acción de inconstitucionalidad directa ante la justicia federal atento encontrarnos ante una normativa “manifiestamente” inconstitucional;

3) en ambas, y para salvaguardar los derechos de imposible o difícil reparación ulterior de los importadores, la interposición de una medida cautelar que suspenda los efectos de la medida hasta tanto se resuelva el planteo de inconstitucionalidad (fondo).

Dicho esto, todo parecería ser una gran tentación para los importadores que pretendan hacer valer sus derechos ante los vicios del decreto en cuestión, pero, es importante resaltar:

a) que el impuesto país se arropa de una supuesta “operación de cambios”. En este sentido, no es lo mismo que la discusión gire en torno la aplicación de un impuesto a la importación (AFIP) que en torno a una operación de cambios (BCRA);

b) el verdadero impacto económico de la aplicación de un impuesto del 7,5% a un dólar subsidiado;

c) la posibilidad de trasladar dicho impuesto;

d) la real escasez de dólares en las reservas del BCRA, que podrían validar este tipo de medidas ante un planteo ante la justicia;

e) la reticencia ya demostrada por la justicia federal respecto de una restricción clara y manifiesta (inconstitucionalidad) como lo es el sistema SIRA, donde a la fecha no se cuenta con sentencias favorables relacionadas con el mismo;

f) la postura activa por parte del organismo recaudador (AFIP) respecto de las empresas que litigan contra el Estado por este tipo de medidas (polémico Inc. b del Art. 7 de la RG 5271/2022 – SIRA).

g) Que el PEN lo lleve al Congreso y el mismo ratifique la norma delegada.

Como conclusión, que el decreto en cuestión sea atacable judicialmente por contener claros indicios de inconstitucionalidad, con sólida jurisprudencia de la CSJN en este tema (Camaronera); y que la viabilidad jurídica de obtener resultado favorable ante los estrados judiciales sea posible, no significa que sea conveniente comercialmente y/o económicamente para los importadores.