Por Marcela Ruiz Diaz
Ruiz Díaz Abogados

() Fe de Erratas

En un reciente pronunciamiento dictado con fecha 14 de julio de 2011  por la  Sala A de la Cámara de Apelaciones  en lo Penal Económico, (CausaN° 61.834 - Folio N° 66 - Orden N° 27.302 - Ministerio de Economía y Finanzas Públicas - Secretaría de Comercio Interior – Comisión Nacional de Defensa de la Competencia - Expediente N° SO1: 0440495/2010) la justicia nacional se pronunció por la nulidad de la resolución Nro.132-2010,  que en el marco del artículo 35 de la ley  25.156, faculta a un órgano administrativo como lo es la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (en adelante CNDC)  para el dictado de medidas cautelares.

Los antecedentes de la causa, dan cuenta de que Papel Prensa S.A., apeló la resolución dictada por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, dependiente de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, de fecha 6 de octubre de 2010 (Resolución 132-2010).

La resolución se originó en una denuncia realizada por el editor de un diario del interior del país, que en su carácter de cliente de Papel Prensa S.A., invocó una demora injustificada por parte de tal proveedor en la entrega del papel de diario requerido por el denunciante para la impresión de su periódico.

Ante dicha denuncia, la CNDC a título cautelar, ordenó a Papel Prensa que se abstuviera de efectuar actos discriminatorios respecto a sus clientes en la entrega del papel para diario, en relación a las condiciones de distribución otorgada a sus empresas accionistas y a los controlantes y/o controladas de las mismas.

Entre los fundamentos de la decisión apelada luego por la denunciada (Res.Nro. 132-10 de fecha 6 de octubre de 2010),  la CNDC valoró que Papel Prensa había incurrido en una demora evidente en la entrega del insumo en cuestión al denunciante, implicando tal conducta una conducta discriminatoria. En virtud de ello dictó tal medida, con el propósito de impedir “una grave lesión al régimen de la competencia”, basándose en lo normado por el art. 35 de la LNDC.

Sin entrar a analizar el fondo de la cuestión planteada, ni pretender en absoluto la suscripta fijar posición en cuanto a la conducta analizada por la CNDC como reprochable respecto a Papel Prensa S.A., entiendo en primer término, que tal pronunciamiento lleva ínsito nuevamente el criterio amplio sustentado desde larga data por la CNDC, en cuanto al concepto de “afectación del interés económico general“. Dicha  fórmula legal, por cierto bastante amplia, discrecional y discutida por la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a su contenido y aplicación, en ocasiones ha tenido virtualidad para ocasionar menoscabos a las garantías constitucionales implicadas (arts. 14, 17, 18 Constitución Nacional entre otros)...(2)

Más allá de tal observación, resalto que el argumento central de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, se basa en la falta de atribuciones del organismo emisor -CNDC- para dictar medidas cautelares, que en definitiva contienen un dispositivo sancionatorio y que, agrego, al coincidir con el objeto de la  denuncia formulada y tener su apelación carácter meramente devolutivo, ( art.35 LDC) implican en algunos casos incluso  una medida de carácter autosatisfactivo dictada por un órgano administrativo.

 En el caso de la nulidad de la resolución sancionatoria dictada por la CNDC, valora la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico que  la citada Comisión carece de facultades en “en tanto la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia es un organismo, creado por una ley actualmente derogada, con funciones de asesoramiento, estudio e instrucción de los procesos en que debía entender un secretario de estado. De acuerdo con la ley en vigencia sólo le incumbe continuar entendiendo en causas anteriormente suscitadas y en las nuevas que se susciten hasta tanto sea creado el organismo competente (conf. Art. 58 ley 25.156; íd. Reg. 478/2009 de Sala A)”. Agregando el Tribunal asimismo que “Aún en vigencia de la ley derogada la comisión carecía de atribuciones de la índole de las que se arroga en su resolución”.

En virtud de los fundamentos expuestos, y basándose en lo previsto por el art. 167 inc. 1 del CPPN, la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico falló anulando la resolución apelada.

Ahora bien, tal como expuse ut supra, sin entrar a analizar la conducta atribuida a Papel Prensa S.A. que la CNDC reputa como contraria a la ley 25126 y atendiendo exclusivamente a la autoridad de la que emana tal sanción y el procedimiento seguido para su dictado, valoro que la nulidad declarada por el Tribunal resulta de muy certera aplicación. No obstante ello, vale la pena destacarlo, entiendo que además - en el caso en concreto-  la aludida resolución se presenta como atacable por su inconstitucionalidad.

En efecto, ante la falta actual de constitución del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia previsto por el art.17de la LDC, en el supuesto de resoluciones sancionatorias como las analizadas en el caso que nos ocupa, valoramos que  la CNDC resulta parte y juez en el caso concreto, violando de este modo la garantía de defensa en juicio y debido proceso, consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional.(3)

 Es que, tal como realza el fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el año 1972  in re “ Dumit” ( Fallos CSJN 284: 150): “ No cabe hablar de –juicio- y en particular de aquel que el artículo 18 de la Carta Magna exige como requisito que legitime una condena, si el trámite ante el órgano administrativo no se integra con la instancia judicial correspondiente, ni de “ juicio previo” si esta instancia no ha concluido, y la sanción ,en consecuencia no es el resultado de actuaciones producidas dentro de la misma”

En el mismo sentido, ya en otras ocasiones la Excma. CámaraNacional de Apelaciones en lo Penal Económico también tuvo oportunidad de pronunciarse por la inconstitucionalidad de este tipo de sanciones administrativas. Precisamente con motivo de las sanciones de clausura que imponía la Secretaría de Comercio en el pasado, actuando "por cuenta y orden" de la Dirección General Impositiva. Verbigracia, en la causa "Valenti Especialidades" (LL 1993 C 203, con nota de Bidart Campos; ED 152 -670) dicho Tribunal, con la firma de los Dres. Repetto y Hendler sostuvo:"Que ese recurso a la instancia judicial es, conforme conocidos precedentes de la Corte Suprema de la Nación, el recaudo indispensable de revisión judicial que permite convalidar procedimientos administrativos para la imposición de sanciones. Que la disposición contenida en la ley de abastecimiento que limita ese recurso haciéndolo meramente devolutivo, le priva de toda eficacia frente a la índole de la sanción aplicada la clausura temporal de un local de comercio. Que la aplicación de ese precepto choca con la cláusula constitucional que consagra el derecho de defensa en juicio y resguarda implícitamente la potestad del Poder Judicial en la imposición de sanciones".

Ahora bien, en opinión de la suscripta, el reproche formulado en cuanto a la constitucionalidad de la resolución anulada también alcanza a la violación que el dictado de resoluciones como las aquí apeladas, provoca respecto del art. 109 de la Carta Magna.

El criterio sustentado encuentra apoyo en anteriores fallos dictados por diversos Tribunales de nuestro país, mediante los cuales se viene imponiendo la tendencia de limitar las potestades sancionatorias de la CNDC.(4)

Siguiendo una línea de pensamiento análoga,  que procura la absoluta preservación de las garantías constitucionales antes enunciadas;  a título ejemplificativo cabe destacar que en el marco del Régimen Penal Cambiario -  tras la reforma introducida por la ley 22.338-  el BCRA como órgano administrativo tiene vedado el dictado por sí mismo de medidas cautelares consistentes en embargos y-o inhibiciones, debiendo en todo caso ser las mismas requeridas por la Gerencia de Asuntos Judiciales de dicha entidad ante la justicia en lo penal económico  ( art. 17 inc. c)  LRPC).

En síntesis, y en aras de propender a la seguridad jurídica y a la plena vigencia de las garantías constitucionales que asisten a todos los actores y  participantes del Mercado, propicio la pronta concreción del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia  normado por el artículo 17 de la ley 25156 como organismo autárquico e independiente del PEN, cuyos integrantes sean calificados profesionales en el área legal y económica, designados por concurso. La actividad  productiva y económica de nuestro país así lo reclama.

() FE DE ERRATAS: En relación al artículo publicado el día 11 de agosto de 2001,  en el sitio www.abogados.com.ar, titulado: “UNA VEZ MAS SOBRE LA  NULIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS POR LA COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA” y en mi carácter de autora del mismo, expreso que en el citado texto se deslizó un error involuntario en cuanto a las causas involucradas, correspondiendo el fallo que debía ser citado la resolución dictada con fecha 14 de julio de 2011  por la  Sala A de la Cámara de Apelaciones  en lo Penal Económico  (Causa N° 61.834 - Folio N° 66 - Orden N° 27.302 - Ministerio de Economía y Finanzas Públicas - Secretaría de Comercio Interior - Comisión Nacional de Defensa de la Competencia - Expediente N° SO1:0440495/2010, apelación deducida por Papel Prensa S.A.) y no la resolución emitida por el Sr. Secretario de Comercio Interior, en el marco de la denuncia instada por Editorial Sarmiento S.A. contra el SDDRA ( Sociedad de Distribuidores de Diarios, Revistas y Afines) (1) , que tramita por expediente diverso   y que resulta ser ajena al primero de los pronunciamientos.
A continuación expongo texto correcto del artículo en cuestión y solicito las debidas disculpas a los lectores y organismos correspondientes.

Atte. Marcela Ruiz Diaz

(1) R esolución de la Secretaría de Comercio Interior Nro.  87-2011y dictamen 717 de la CNDC integrante de dicha resolución,  del día 10 de junio de 2011 Expte. S01:0222073-2011 (C 1387) .Dicho expediente se encuentra actualmente en trámite y con medida cautelar firme, según informa la CNDC

(3). “… El artículo 18 de la Constitución Nacional incluye la garantía de que, mediando situaciones del carácter indicado, ha de reconocerse a los habitantes del país el derecho a ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia... Si este requerimiento no recibe satisfacción... existe agravio constitucional originado en privación de justicia. En efecto, esta se configura toda vez que un particular, no obstante hallarse protegido por la indicada garantía del artículo 18, queda sin juez a quien reclamar la tutela de su derecho... a raíz de preceptos legales que lisa y llanamente excluyen la debida intervención judicial". Corte Suprema de Justicia de la  leading case "Fernández Arias c/ Poggio" (19 de Septiembre de 1960, L.L., Tomo 100, Pág.63)

(4) Entre otros, CNCont. Adm. Fed. Sala III, in re “Multicanal S.A.” 16-04-2007 y Expte. 20.661/2007, sentencia del 19-03-2008, CNac.Civ. y Com. Fed. Sala III, Cablevisión S.A. S. medidas cautelares; CNCiv. y Com. Fed. Sala II, Direct TV Argentina S.A. s. medidas cautelares, causa Nro. 341 sentencia de fecha 25-02-2010.