Como ya comentamos en anterior oportunidad, en los últimos años se evidenció un creciente esfuerzo de las empresas para responder a las necesidades ambientales, sociales y de buen gobierno, que convierten a una empresa en sostenible y con una gestión interna de transparencia.[1]

En esa línea, desde comienzos del 2023, se encuentra en vigencia la directiva sobre información corporativa en materia de sostenibilidad (CSRD, en sus siglas en inglés - corporate sustainability reporting directive-)[2] que tiene por objetivo mejorar la rendición de cuentas de las empresas, al obligarlas a informar, regularmente, sobre el efecto de su actividad en las personas y el medio ambiente.

En la misma línea, el 24 de mayo pasado el Consejo Europeo adoptó formalmente la Directiva de Diligencia Debida en materia de Sostenibilidad Corporativa (CSDDD por sus siglas en inglés – Corporate Sustainability Due Diligence Directive), que había sido aprobada el 24 de abril, por el Parlamento Europeo (la “Directiva”)[3].

La Directiva establece una obligación de debida diligencia corporativa para que las empresas de la Unión Europea (“UE”) y las empresas no pertenecientes a la UE que operan en el mercado interno de la UE, operen de manera responsable en lo que respecta a los derechos humanos, el medio ambiente y el cambio climático, exigiéndoles que garanticen el respeto de las obligaciones en dichas materias.

La Directiva sigue un enfoque de debida diligencia basado en el riesgo, en el que las empresas deben identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas por los impactos adversos de sus acciones, en los derechos humanos y el medio ambiente. Esto, a su vez, requiere la implementación de sistemas de gobierno, sistemas de gestión y otras medidas adecuadas. La Directiva también impone responsabilidad civil a las empresas en caso de incumplimiento de sus obligaciones de debida diligencia y permite a las víctimas presentar reclamos por daños.

¿A quiénes se aplica?

La Directiva se aplicará principalmente a[4]:

1) Las grandes empresas con sede en la UE, que cuentan con un promedio de más de 1.000 empleados y una facturación neta mundial de más de 450 millones de Euros en el último ejercicio respecto del que se hayan aprobado – o hubieran debido aprobarse- estados financieros anuales; y

2) Empresas de terceros países con un volumen de negocios neto superior a 450 millones Euros en la Unión Europea en el ejercicio financiero precedente al último.

La Directiva incluye la posibilidad de excluir a una sociedad holding de cualquier obligación de diligencia debida, si su actividad principal es la tenencia de acciones en filiales operativas, y solo si una de sus filiales cumple todas las obligaciones derivadas de la Directiva en nombre de la sociedad holding.

¿Qué obligaciones tendrán las empresas incluidas en el ámbito de aplicación?

Sobre la base de ese marco, las empresas deberán cumplir las siguientes obligaciones:

• Políticas y sistemas de gestión de riesgos: La diligencia debida en materia de derechos humanos y medio ambiente deberá incorporarse a las políticas corporativas[5].
• Identificación y evaluación del impacto: Las empresas deberán adoptar las medidas adecuadas para identificar y evaluar los efectos adversos reales y potenciales derivados de sus propias actividades, las de sus filiales y las de sus socios comerciales.[6]
• Prevención, mitigación, minimización y terminación: Si se identifican posibles impactos adversos, las empresas deben tomar las medidas adecuadas para prevenirlos o, cuando la prevención sea imposible o no sea posible de inmediato, mitigar adecuadamente los posibles impactos adversos.[7] Las empresas están obligadas a tratar de obtener garantías contractuales de los socios comerciales, con respecto al cumplimiento del código de conducta y el plan de acción de prevención de la empresa.
• Remediación: Si se ha producido un impacto adverso como resultado de las actividades de la empresa, la empresa debe remediar este impacto adverso. La remediación también se considera voluntaria si el impacto adverso es causado por un socio comercial.[8]
• Mecanismo de notificación y procedimiento de denuncia: Las personas afectadas, los sindicatos u otros representantes de los trabajadores y las organizaciones de la sociedad civil tendrán la posibilidad de presentar reclamos cuando tengan preocupaciones legítimas sobre los efectos adversos para la empresa. [9]
• Supervisión: Las empresas estarán obligadas a realizar evaluaciones periódicas de sus propias operaciones y medidas, las de sus filiales y las de sus socios comerciales, para controlar la adecuación y la eficacia de las citadas obligaciones.[10]
• Comunicación y publicación: Debe publicarse una declaración anual sobre todas estas obligaciones en el sitio web de las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva.[11]
• Plan medioambiental: Las empresas deben implementar una estrategia para alinear su modelo de negocio y su enfoque para garantizar la compatibilidad con el cambio hacia una economía sostenible, teniendo en cuenta el objetivo de limitar el calentamiento global a 1,5 °C tal y como establece el Acuerdo de París. ​​​[12]​

¿Cuáles son las posibles sanciones?

La Directiva describe un número limitado de sanciones que los estados miembros podrán aplicar, dejando en sus manos la tarea de garantizar un proceso de ejecución proporcionado, en consonancia con su derecho interno. Los estados miembros tendrán que establecer normas sobre la responsabilidad civil de las empresas por los daños derivados del incumplimiento intencionado o negligente del proceso de diligencia debida, que tengan como consecuencia un impacto adverso, que debería haberse identificado, prevenido, mitigado o terminado. Sin embargo, las empresas no pueden ser consideradas responsables si el daño fue causado únicamente por un socio comercial, aunque podrán ser consideradas solidariamente responsables de conformidad con la normativa nacional aplicable.

¿Cuáles son los riesgos para los directores?

Los administradores no asumen ningún riesgo de responsabilidad personal automática por la diligencia debida en materia de sostenibilidad de las empresas, más allá de su tarea de supervisar y su deber de cuidado en la materia; y sin perjuicio de las disposiciones que las leyes particulares de cada estado miembro podrían prever.

¿Qué sigue?

La Directiva entrará en vigor el vigésimo día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la UE[13]. Las obligaciones deben incorporarse al derecho nacional en un plazo de dos años, contados a partir de la fecha de vigencia de la Directiva. Sin embargo, las obligaciones solo se aplicarán gradualmente, a partir de los tres años, contados desde la fecha de vigencia de la Directiva, según sea el tamaño de la empresa.

Las empresas que no entran en el ámbito de aplicación de la Directiva podrían verse afectadas, a través de sus relaciones comerciales con empresas que sí se encuentren dentro de su ámbito de aplicación, dando lugar a la negociación de disposiciones contractuales que garanticen el cumplimiento de los requisitos de la Directiva (ej. la obligación contractual de un socio comercial de proporcionar la información necesaria sobre su propia política de sostenibilidad a su debido tiempo, o de informar de forma proactiva sobre el cumplimiento de sus propias obligaciones de diligencia debida en materia de sostenibilidad, etc.).

La Directiva surge como respuesta a una amplia gama de partes interesadas, incluidos representantes de la sociedad civil, ciudadanos de la UE, empresas y asociaciones empresariales, que -en línea con la creciente importancia de los factores “ESG”- han solicitado normas obligatorias de diligencia debida.

En los considerandos del texto aprobado se lee expresamente: “Todas las empresas tienen la responsabilidad de respetar los derechos humanos, que son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí.”[14] Y “… El sector privado podría desempeñar un papel importante en la promoción de un crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, evitando al mismo tiempo la creación de desequilibrios en el mercado interior. Esto subraya la importancia de reforzar la resiliencia de las empresas en relación con situaciones potenciales adversas relacionadas con sus cadenas de valor, teniendo en cuenta las externalidades y los riesgos sociales, medioambientales y de gobernanza.”[15]

Las regulaciones que establece la UE en diversos temas trascendentes (como protección de datos, inteligencia artificial, derechos humanos, etc.) tienden generalmente a marcar orientaciones y estándares globales, que luego son adoptados por diversos países o bloques regionales.

Ello hace que se torne relevante conocer estas orientaciones, tanto para empresas y personas que actúan en la UE hoy como para aquellas empresas y personas que procuran que sus desarrollos estén adecuados al tiempo actual y sean aptos para proyectarse en forma sostenible en el futuro.

La creciente importancia de la consideración de los factores “ESG” influye decididamente en nuestra sociedad y, en consecuencia, en el tipo de asesoramiento y apoyo que el sector de servicios legales debe brindar a los clientes.