La Sala I de la Cámara Civil y Comercial Federal acaba de escribir un nuevo capítulo en la saga del caso Disney - Fox.

En este episodio, la Cámara Federal rechazó los agravios de Disney respecto de las obligaciones conductuales impuestas por la Secretaría de Comercio con sustento en la Ley de Defensa de la Competencia en el marco de la fusión de dichas empresas.

¿Qué es lo que llama la atención en este fallo?

La novedad es que la Cámara Federal rechazó el recurso de Disney porque no probó el daño que la Secretaría de Comercio le provocó al imponer un límite al costo de sus señales premium.

Hasta aquí podríamos erróneamente sostener que parece evidente que lo que exige la Cámara Federal es la demostración del agravio, cuestión que no es discutida en la actualidad.

Pero la Cámara no parece referirse al mero agravio como requisito de admisibilidad de un recurso, sino que rechaza la apelación de Disney porque debió demostrar, en palabras de la propia Cámara, con prueba documental o contable que la limitación al costo impuesto a su señales premium le causa un daño.

En otras palabras, la Cámara Federal parece pretender que se cuantifique de forma cierta el daño que el condicionamiento impuesto por la Secretaría de Comercio causa a Disney.

Siguiendo esa argumentación, se exigiría como primer requisito a todo recurso en materia de defensa de la competencia la cuantificación del daño para verificar si se revoca o no la resolución atacada, más allá de su legalidad.

La Cámara Federal funda dicha argumentación en disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial que no se aplican supletoriamente al caso.

Entonces, si seguimos el razonamiento de la Cámara Federal, ¿para poder atacar una resolución de la Secretaría de Comercio en materia de defensa de la competencia el apelante primero tiene que demostrar la cuantía del daño con prueba documental o contable?

Para bajarlo un poco a tierra con un ejemplo, ¿acaso, se encuentra la Cámara exigiendo que se deben aplicar los mismos criterios para determinar la cuantificación documental o contable de daños en materia civil (por ejemplo en un accidente de tránsito) para poder recurrir una resolución de defensa de la competencia?

¿Se aplican los criterios en materia civil para determinar si se debe confirmar o no una resolución en materia penal administrativo que involucra el derecho de propiedad, el ejercicio de una industria lícita, la libertad de poder hacer todo lo que no esté prohibido, así como para la protección de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados?

Creemos que, si ese es el foco, es erróneo el requisito de la Cámara Federal.

Es que lo que se cuestiona en estos casos cuando se recurre un fallo en materia de defensa de la competencia es si existe realmente violación a la Ley de Defensa de la Competencia como consecuencia de la fusión presentada a aprobación. De existir esa violación, en segundo lugar se analiza la razonabilidad y proporcionalidad de la solución impuesta por la Secretaría de Comercio en relación al daño detectado.

En este caso la Cámara se saltea este razonamiento y se detiene en determinar que solo podría ser revocada la decisión de la Secretaría de Comercio si se cuantifica documental o contablemente el daño.

Dado que desconocemos los pormenores de la causa, no vamos a analizar la fundamentación de los condicionamientos impuestos por la Secretaría de Comercio a Disney - Fox. Tampoco vamos a estudiar las argumentaciones de Disney.

Solo vamos a analizar si efectivamente el test para confirmar una resolución de la Secretaría de Comercio impone la carga de la prueba documental y contable de los daños al apelante, que es lo que transpira el fallo de la Cámara Federal.

Para ello, es necesario explicar los derechos y garantías en juego. Por un lado, el derecho de propiedad y de ejercer industria lícita, y esencialmente la libertad de poder hacer todo lo que no está prohibido; y por el otro, la protección de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados.

Pero, ¿Cuáles son las bases donde se asientan la conjunción de todos estos derechos y garantías constitucionales?

El primer basamento es la libertad. Por lo cual, toda restricción a nuestro accionar tiene que tener sustento legal y basamento constitucional.

El segundo aspecto es que toda restricción a la propiedad o ejercicio de industria lícita también solo puede ser dispuesto por una norma legal que tenga sustento constitucional.

La manda constitucional de protección de la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados se encuentra plasmada en la Ley de Defensa de la Competencia. Norma que nuestra Corte Suprema ha reconocido que se enmarca dentro del derecho penal administrativo. Esto conlleva a que las garantías en materia penal aplican de pleno derecho a la defensa de la competencia.

Todo esto significa que toda restricción a la libertad, derecho de propiedad o ejercicio de industria lícita es la excepción, dado que la regla es la libertad.

También importa que la protección de la defensa de la competencia tiene un marco jurídico penal administrativo, la propia Ley de Defensa de la Competencia. Lo cual implica que la aplicación de soluciones en materia de defensa de la competencia constituyen la excepción a la libertad, al derecho de propiedad y al ejercicio de industria lícita.

Pero por si todo esto no fuera suficiente, también aplican los criterios en materia penal que imponen que tiene que haber plena prueba para determinar la comisión de una infracción en materia de competencia y que en caso de duda se debe fallar en favor del administrado, así como tiene plena vigencia la presunción de inocencia, entre muchos otros. Finalmente, se impone verificar la razonabilidad y proporcionalidad entre la solución propuesta por la autoridad competente y el daño a la competencia detectado.

De esta apretada síntesis ya se puede advertir por qué es criticable el fallo de la Cámara Federal. Es que en lugar de aplicar criterios civiles para materia de daños, debió seguir el test que referimos.

La Cámara Federal debe partir del convencimiento de que la libertad, el derecho de propiedad y el ejercicio de industria lícita son la regla, y que la restricción que se aplique con sustento en materia de defensa de la competencia es la excepción.

Esa excepción tiene que fundarse, al menos, en que (i) la Secretaría de Comercio debe haber probado que la operación Disney - Fox viola la Ley de Defensa de la Competencia; (ii) no existen dudas de la violación a dicha normativa; (iii) el condicionamieno que impone la Secretaría de Comercio razonable y proporcionalmente soluciona el problema de competencia detectado. De no presentarse estos elementos, la resolución de la Secretaría de Comercio tiene que ser revocada.

El fallo de la Cámara Federal, en lo que es materia de crítica, no parece seguir estos criterios, no los enumera, ni los considera. Sino que con sustento en inaplicable normativa procesal civil refiere que Disney debió haber acreditado su daño de modo documental o contable.

Pues bien, el criterio no es ese. La Cámara Federal debió verificar si hay plena prueba de la existencia de una violación en materia de defensa de la competencia y si el condicionamiento impuesto soluciona el problema detectado.

Esperamos que estas breves líneas sirvan para que el criterio que parece imponer la Cámara Federal no sea seguido por la jurisprudencia y se vuelva a la senda que impone nuestro sistema constitucional.