Por Diego Goldman Hace algunos años, revisando bases de jurisprudencia para armar mis “clases” en la facultad, comencé a toparme cada vez más seguido con las sentencias de un Tribunal Oral de la ciudad de Necochea que parecía empeñado en desafiar buena parte de los lugares comunes del Derecho Penal, replantear cosas que se tenían por obvias y sorprender con puntos de vista polémicos e innovadores. Con el tiempo y una serie de casualidades mediante, tuve la suerte de conocer personalmente a uno de los integrantes de ese Tribunal que puso a Necochea en el “mapa” de los lugares jurídicamente relevantes de nuestro país. Su nombre es Mario Juliano, tiene cincuenta y dos años, cinco hijos, es abogado egresado de la Universidad Nacional de Mar del Plata, profesor invitado de Derecho Penal en la Universidad Nacional del Comahue, presidente y fundador de la Asociación Pensamiento Penal y Juez del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 1 de Necochea. Con la excusa de un caso reciente en el cual la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires anuló una sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 1 de Necochea, en la cual se había impuesto una condena por debajo del mínimo de la escala penal a una persona imputada del delito de homicidio simple y que tuvo cierta repercusión en los medios de comunicación, me di el gusto de entrevistar al Dr. Juliano para conocer sus ideas sobre el caso concreto y sobre algunas cuestiones más generales del panorama penal. Espero que la disfruten.   Diego Goldman: ¿Cómo ocurrieron los hechos del caso “Sorensen”? Mario Juliano: De acuerdo a lo probado en la causa, los hechos que terminaron en juicio tuvieron su origen alrededor de las 22.30 horas del 22 de diciembre de 2001. Quien luego sería el imputado, el señor Carlos Alberto Sorensen, de 48 años para esos entonces, había terminado de cenar y se dirigió a una de la avenidas principales de la zona periférica de Necochea para distraerse un poco. Que de acuerdo a lo que en forma espontánea declaró el propio Sorensen y se corroboró con otros elementos de prueba, es en esas circunstancias cuando a unos 100 metros de distancia ve aproximarse en su dirección, caminando, a tres personas, dos chicas y un muchacho, quienes se reían. Que a Sorensen le pareció que se estaban riendo de él, de tal forma que esperó a que se aproximaran, y cuando los tuvo cerca les preguntó de qué se reían, a lo el joven respondió preguntándole qué era lo que le pasaba o lo que quería. Sorensen relata que cuando el muchacho se da vuelta para contestarle “se le venía agrandando”, “que no podía creer lo que veía”, y que después “pasó lo que pasó”, que fue que sin mediar más palabras, extrae de entre sus ropas un cuchillo que llevaba consigo, asestando una puñalada en el tórax el muchacho, produciéndole la muerte en forma casi instantánea. Que lo único que Sorensen dice recordar en forma inmediata posterior al hecho es cuando una persona le decía que se pudiese contra la pared y que dejara el cuchillo en el piso, y luego su propia desesperación para pedir una ambulancia. Al momento de los alegatos, la Fiscalía pidió que se condenase al imputado a la pena de diez años de prisión por resultar autor penalmente responsable del delito de homicidio, mientras que la Defensa sostuvo que debía absolverse libremente a su representado, ya que en los hechos había obrado decisivamente influido por un error de prohibición, al entender que se defendía de una agresión de parte de quien luego sería la víctima fatal, y que además debía declararse su inimputabilidad por alteración morbosa de sus facultades mentales, en los términos del artículo 34.1 del Código Penal.   DG: ¿De qué forma se arriba a establecer la imputabilidad disminuida de Sorensen? MJ: Luego de haber recibido la prueba producida en el debate oral y público, y especialmente los diversos informes periciales piquiátricos y psicológicos referidos a la persona del imputado, el Tribunal concluyó en forma unánime en que si bien el señor Sorensen comprendía la antijuridicidad de los actos y se encontraba en condiciones de dirigir sus propias acciones, lo cierto es que de acuerdo a la afección que en forma coincidente detectaron los especialistas, la misma obraba como una suerte de disparador que le impide motivarse adecuadamente en las normas, ya que se forma una idea errónea de la realidad. Es decir, que si bien Sorensen se encuentra en condiciones de comprender la criminalidad de sus actos, le cuesta mucho mayor esfuerzo hacerlo que al resto de las personas. Los peritos intervinientes fueron coincidentes en dictaminar que el imputado presentaba un trastorno de la personalidad del tipo A, con rasgos esquizotípicos, paranoides y dependientes, evidenciando miedos y presentando un comportamiento impulsivo agresivo (dificultades en el control de los impulsos) ante situaciones que él mismo considera riesgosas o peligrosas para su propia persona. Se lo describió como alguien infantil, inmaduro, pueril,  con un coeficiente intelectual normal, que se cuida mucho de no ser dañado y que se defiende a través del ataque. Los especialistas también coincidieron en que, al momento del ataque, Sorensen debió haberlo hecho en el convencimiento que estaba siendo objeto de una agresión ilegítima por parte de la víctima.   DG: Antes de pasar a cuestiones más generales, me gustaría hacerte una pregunta respecto de cómo formaste tu convicción en el caso concreto. ¿Cuanto creés que influyó, si influyó en algo, el contacto personal con el imputado a formar tu convicción en el sentido de que estabas ante una persona con una capacidad disminuida para ser culpable, más allá del resultado de los peritajes psiquiátricos y psicológicos?   MJ: El sistema de la oralidad para el juzgamiento de las causas penales (en realidad debiera implementarse la oralidad para el juzgamiento de cualquier tipo de causa) representa notables beneficios, tanto para las partes como para el juez al momento de hacer su trabajo. El contacto directo con los protagonistas del proceso (el imputado, la víctima o sus familiares, los testigos, los peritos) permite formarse una impresión más acabada sobre la ocurrencia de los hechos y las características de las personas involucradas en el mismo, aún con las limitaciones que supone aproximarse a un concepto un tanto inaprensible como lo es la verdad (de hecho, adhiero a la idea que los jueces deben limitarse a postular sobre la verdad procesal, adquirida durante el juicio). En el caso concreto, compartir los dos o tres días que duró el juicio con el imputado, observar sus movimientos, su forma de actuar, sus reacciones, su modo de decir las cosas, es un elemento más que contribuye a formar convicción sobre un concepto tan dinámico como lo es la culpabilidad, que por fuera de los aportes de los especialistas, es un concepto jurídico. Los jueces somos igualmente influenciables e impresionables por los hechos del mundo exterior como cualquier otro individuo, y en ocasiones, el contacto directo con los interesados contribuye a formar convicción sobre las cosas. DG: Una de las críticas que recibió la sentencia fue que violaba el principio de legalidad, al imponerse una pena por debajo del mínimo legal. ¿Qué opinás respecto de la utilización de la garantía de legalidad para defender no ya al imputado, sino un supuesto "derecho a castigar" de las víctimas o la sociedad en su conjunto? MJ: El fallo del Tribunal de Casación bonaerense que casó la sentencia dada por el Tribunal que integro en lo atinente a la pena impuesta (es de recordar que en el caso se había decretado la inconstitucionalidad del mínimo de la escala del delito de homicidio e impuesto una pena de 4 años de prisión) adolece de varias cuestiones a mi juicio criticables, y una de ellas es la que vos apuntás. Si bien es cierto que el Código Procesal bonaerense no tiene una cláusula expresa que así lo disponga, es esencia del derecho internacional de los derechos humanos (artículos 1.1 CADH y 2.1 PIDCP) que los derechos y garantías reconocidos por la ley no pueden ser empleados en contra de sus destinatarios. Y ciertamente que el principio de legalidad es una garantía cuyo destinatario específico es el imputado por la comisión de un delito, quien tiene el derecho de saber y conocer si la conducta que se le atribuye es subsumible en algún tipo penal vigente, determinando con precisión los límites entre lo punible y lo impune. En un tramo de su pronunciamiento, el voto de la mayoría de la Sala I (encabezado por Natiello, con adhesión de Piombo) hace alusión que el tribunal de juicio ha violado el principio de legalidad establecido por el artículo 18 de la Constitución nacional al imponer una pena no prevista por el tipo penal respectivo. Discrepo con esta caracterización y encuadramiento, ya que lo que en realidad prescribe el aludido principio de legalidad material es que no hay delito sin ley anterior al hecho del proceso que así lo establezca (nullum crimen sine lege). El tribunal encuadró la conducta de Sorensen en las pautas del artículo 79 del Código Penal, es decir que no afectó el principio de legalidad en ese sentido, convirtiendo en delito lo que no lo era o despenalizando una acción típica. El tribunal de juicio se limitó a determinar y graduar la pena, entendiendo que ello es una facultad privativa de los jueces, en este caso por debajo del mínimo establecido, lo que entiendo no afecta al aludido principio de legalidad. Pero probablemente que ello no sea lo más grave de la sentencia de Casación. Lo más grave, a mi juicio, es que el voto de la mayoría omite referirse al caso concreto, incurriendo en forma notoria y palmaria en los mismos defectos que critica. El voto mayoritario se limita a enumerar cuestiones generales: que la declaración de inconstitucionalidad de una ley es un acto de gravedad institucional que solo debe ser dispuesto por los jueces en casos extremos, que la fijación de las escalas penales es una atribución del legislador y que de acuerdo al bien jurídico lesionado —la vida— la escala del homicidio no aparece inconstitucional. Pero nada dice acerca del hecho concreto y de las características personales del imputado, ampliamente relevadas por el tribunal, que de manera unánime coincidió en determinar la existencia de una capacidad de culpabilidad disminuida. De este modo el voto mayoritario renuncia al ejercicio de la función esencial de los jueces, como lo es “conocer” en el caso concreto. Podemos coincidir en los postulados generales que señala Natiello, los cuales forman parte de nuestro acervo jurídico, pero lo que no podemos es mirar para otro lado en el caso concreto y específico, pretendiendo que todas las situaciones del universo judicial son iguales. Ello de ningún modo es así, e ignorarlo lleva a materializar notorias injusticias, como creo que es lo que sucederá con Sorensen. Justamente, ello es lo que advierte el voto minoritario, a cargo del Benjamín Sal Llargués, quien señala que en la sentencia se dieron suficientes razones, de hecho y de derecho, para franquear el mínimo de la escala penal y postula su confirmación. El caso es útil además para advertir la crisis conceptual y funcional de los tribunales de casación en general, y el bonaerense en particular. Más allá de los 6 años que demandó al organismo resolver el recurso, en el año 2004 otra de sus salas (la III) había resuelto una cuestión similar, esta vez con voto de Manzini, al que adhirieran Mahiques y Hortel. Allí, luego de apuntar las cuestiones generales antes aludidas (la gravedad de la declaración de inconstitucionalidad, la división de poderes, etcétera), se dice que los tipos penales, como cualquier otra ley, son susceptibles de ser sometidos al test de constitucionalidad por parte de los jueces, apuntando que dicho test debe ser realizado con relación al caso concreto, ya que, justamente, ello es lo que diferencia la función del juez con la del legislador. Coincido con esta última orientación, ya que agotarnos en la mera enunciación de postulados generales, sin ingresar en el tratamiento del caso específico, como lo hace el voto de la mayoría, implica renunciar en forma deliberada a la función esencial del juez, como lo es conocer el caso concreto. DG: ¿Podrían existir, hipotéticamente, tipos penales que sólo contemplen penas máximas, pero no mínimas? MJ: El supuesto que planteás no es hipotético. De hecho existen códigos penales, como es el caso alemán y paraguayo, que contienen gran cantidad de tipos penales sin piso, es decir, sin pena mínima, previendo solamente los máximos. Considero que esa es la técnica legislativa correcta: colocar un límite al poder punitivo (la pena máxima tolerable) sin establecer penas mínimas fijas.   DG: ¿Cómo juega acá la idea de razonabilidad de la pena? Diera la sensación que, para algunos el Legislador tiene un poder omnímodo para fijar las penas a su antojo. ¿Cómo desde la judicatura se pueden poner límites a los excesos "punitivistas" del Poder Legislativo? MJ: Considero que una de las labores fundamentales del juez es la de realizar el control de constitucionalidad de las leyes, tarea que últimamente ha cobrado gran relevancia en el terreno penal para la vigencia de los derechos y las garantías en razón de las espasmódicas reacciones del poder político ante diversas coyunturas. Dicho con otras palabras: la tendencia de responder con sanción de leyes de emergencia a los reclamos de ciertos sectores de la población. En este sentido, el Poder Judicial debe ser la barrera de contención a los excesos punitivistas indiscriminados que agredan principios esenciales del modelo constitucional, como por ejemplo los principios de razonabilidad y proporcionalidad, presupuestos indiscutibles para la vida democrática. En lo puntual, entiendo que cuando el legislador fija pisos a las penas (escalas mínimas) está extralimitando sus propias facultades, ya que imponer legalmente la inexistencia de niveles de culpabilidad inferiores al que arbitrariamente establece la ley, además de constituir una irracionalidad jurídica, quita a los jueces la posibilidad de conocer y decidir fundadamente en base a dicho conocimiento. Los mínimos de las escalas penales son presunciones iure et de iure de culpabilidad que no necesariamente tienen por qué tener correlato con la realidad de los hechos particulares. Por ello, comparto el pensamiento dos de los más grandes juristas contemporáneos, esto es Luigi Ferrajoli y Eugenio Raúl Zaffaroni, quienes han mantenido de modo expreso que el mínimo de las escalas penales deben ser baremos meramente indicativos para los jueces.   DG: Hablando de "niveles de culpabilidad", me parece que la idea de que existen zonas grises entre la completa imputabilidad y la completa inimputabilidad es interesante, aunque tradicionalmente se entendió que en la materia sólo había blancos y negros. ¿Cómo pueden introducirse esas "zonas grises" trabajando con nuestro actual Código Penal?   MJ: Indudablemente que la culpabilidad es una categoría jurídica susceptible de ser graduada, o medida en grados. Suponer que sólo se puede ser imputable o inimputable, a secas, sin etapas intermedias, sería ignorar la diversidad de la naturaleza humana y las a veces inextrincables reacciones ante diversos acontecimientos. En principio, y solo en principio, los diferentes niveles de culpabilidad de un individuo frente a un hecho determinado deben ser medidos en base a las escalas que contienen los tipos penales. Pero, insisto, no puede descartarse la existencia de casos —como por ejemplo lo fue el de Sorensen— donde la culpabilidad del agente se ubica por debajo del mínimo de dicha escala. Considero que la intolerable idea de aplicar a un individuo una pena desproporcionada debe llevarnos a la búsqueda de soluciones como la inconstitucionalidad del mínimo, herramienta que por su gravedad institucional debe ser empleada con sumo cuidado y precaución, pero sin temor a su uso. Para decirlo sencillamente, preferiría vulnerar la división de poderes a aplicar a un individuo una condena desproporcionada. Esa opción la tengo claramente resuelta. Debo decir que de acuerdo a lo que se aprecia en la jurisprudencia, muchos jueces resuelven este conflicto (penas mínimas considerablemente altas para el caso concreto) trastocando los hechos probados para arribar a calificaciones más benignas que permitan otra sanción. Considero que esta práctica verificada es altamente riesgosa y, a mi juicio, más perjudicial para la salud de las instituciones que declarar la inconstitucionalidad del mínimo de una escala penal. DG: Hasta ahora hablamos de la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad del mínimo de una escala penal en el caso concreto, ¿podría pensarse sin embargo en plantear la inconstitucionalidad del mínimo de la escala en abstracto, por ejemplo cuando se fijan mínimos extremadamente altos con el deliberado propósito de vedar a los acusados de ciertos delitos la posibilidad de permanecer en libertad durante el proceso? Se que es algo que hasta ahora ha sido mayormente rechazado por la jurisprudencia...   MJ: De acuerdo a nuestro esquema constitucional, nuestro país no cuenta con un tribunal constitucional con poder de veto genérico sobre las leyes. El control de constitucionalidad en nuestro país es difuso, de tal manera que todos y cada uno de los jueces tienen sobre sí la potestad de realizar el test de constitucionalidad de las leyes, siempre en el caso concreto. Lo contrario (declarar la inconstitucionalidad de la ley en forma abstracta), sí implicaría arrogarse facultades de las cuales los jueces carecen, como es la legislativa, o la de veto. Sin embargo (en el derecho siempre hay un pero) la Corte federal ha tenido casos donde ha decretado inconstitucionalidad de leyes haciendo mención en forma genérica a sus contradicciones, pero con muy poca referencia, o casi ninguna, al caso concreto. Tal el conocido caso “Martínez”, del 6 de agosto de 1989, cuando, justamente, decretó la inconstitucionalidad del artículo 38 del Decreto Ley 6568/72 que contemplaba el robo con armas de automotores y cuyo mínimo (9 años) superaba inclusive al mínimo del homicidio. Allí el razonamiento de la Corte fue genérico y abstracto (y acertado), pero sin hacer mención a las razones por las cuáles, en ese caso concreto, el mínimo de la pena era inconstitucional para el imputado. Lo cierto y lo concreto es que existen mínimos que abstracta y genéricamente aparecen como groseros y desproporcionados. Tal el caso del robo con armas de fuego, que actualmente prevé un mínimo de 6 años y 8 meses de prisión. Evidentemente que si comparamos este mínimo con el mínimo del artículo 226, que reprime a los que se alzaren en armas contra la Nación para cambiar la Constitución con 5 años de prisión, hay algo que no funciona, o que al menos muestra una faceta irracional del sistema penal. Tangencialmente quiero hacer una aclaración a la pregunta que me formulás: los mínimos altos nunca deben ser un obstáculo para que los imputados accedan a su derecho a la excarcelación. Este tema fue perfectamente analizado por la Corte en el caso “Erika Napoli” del año 1998, en lo que fuera uno de los pronunciamientos más brillantes de la Corte de la era menemista. Y en realidad la cuestión no debe ser planteada en términos de derecho a la excarcelación, sino de legitimación de la prisión preventiva. Si hablamos de excarcelación, estamos dando por presupuesta la prisión preventiva, lo que constituye una etapa anterior, que es la que en realidad debe ser analizada. Y hoy por hoy, la prisión preventiva únicamente se justifica en caso de peligro procesal (peligro de fuga o de entorpecimiento probatorio). DG: Una objeción que me surge en hacer un excesivo hincapié sobre el principio de culpabilidad por sobre el principio de lesividad es que el argumento podría terminar siendo tergiversado en contra del imputado. Podría, conceptualmente y si lo único que importa es la culpabilidad, terminar justificándose imponer penas mayores a los máximos legales ante casos en donde haya, por así decirlo, una culpabilidad extrema, una intención totalmente desmedida de hacer daño, aún cuando la lesión al bien jurídico en el caso concreto no sea tan grave. ¿Como se conjugan entonces las ideas de culpabilidad y lesividad? MJ: No, lo único que importa no es la culpabilidad. La culpabilidad importa tanto como el resto de los principios que deben informar a un derecho penal respetuoso del estado de derecho, esto es, respetuoso del principio de culpabilidad, lesividad, legalidad, razonabilidad, humanidad y así sucesivamente. Estos principios son herramientas que han sido acuñadas con mucho sacrificio y fue necesario que transcurriese mucha cantidad de tiempo para que alcanzasen una mediana consagración en la comunidad internacional, de tal modo que ignorar, menospreciar o limitar cualquier de ellos sería completamente incorrecto. Todos estos principios deben ser atendidos por igual al momento de la resolución del conflicto. Luego, en lo puntual que me preguntás, sí estoy de acuerdo que el Estado debe autoimponerse un límite a la respuesta punitiva. Ello son los máximos de las escalas penales, los cuales no pueden ser superados por ningún motivo y argumento. Es el límite del ius puniendi. Afortunadamente, no conozco casos en los cuales se hayan impuesto penas superiores a las máximas, aunque no tengo dudas que a algunos jueces les hubiera gustado mucho hacerlo. El fenomenal proceso de descodificación sufrido en los últimos tiempos en nuestro país y la región, ha llevado también a un notable incremento de las penas máximas, las que en ocasiones, pueden ser asimiladas a penas de muerte encubiertas, que el sistema no se anima a asumir y las disimula con concursos de hasta 50 años de prisión, libertades condicionales que recién pueden ser alcanzadas a los 35 años de encierro o penas perpetuas infamantes. Entonces, si bien es cierto que en el plano formal no existen —por el momento— penas que superan los límites máximos de las escalas, lo cierto es que en los hechos se aplican penas feroces, que en las condiciones que se cumplen en nuestro país y la región, solo pueden ser caracterizadas como penas crueles, inhumanas y degradantes.   DG: El proceso que "descodificación" al que apuntás procede de cierta complacencia legislativa al clamor de algunos sectores por un aumento constante de las penas, fogoneado por algunos medios y formadores de opinión. Pero paralelamente pareciera haber una lenta reacción en los tribunales frente a estos excesos punitivistas. En materia de prisión preventiva, después de "Napoli" siguieron precedentes importantes de tribunales inferiores como "Barbará" y "Macchieraldo". En el sentido de declarar la inconstitucionalidad de ciertos mínimos legales de las escalas penales, se ha pronunciado, aparte del Tribunal que integrás y de lo que he leído, la Cámara de Rio Cuarto y otros tribunales provinciales. La Corte Suprema de la Nación, por caso, también declaró la inconstitucionalidad de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado en el caso "Gramajo". ¿Cómo creés que termina esta suerte de puja entre quienes buscan incrementar continuamente las penas y los tribunales que ponen freno a los excesos punitivos del Estado?   MJ: La puja a la cual hacés alusión es la tensión permanente que existe entre el estado democrático de derecho y el estado policial de hecho, que evidentemente representan intereses muy diferentes. No sé cómo se va a definir esa puja, o si en realidad se va a definir en algún momento, ya que si observamos la historia, estas son tensiones que se repiten a través de los tiempos bajo distintos enmascaramientos. Sí puedo decir que aspiro a la consolidación del estado de derecho, con los costos que ello supone (resignarnos a que haya algunos delitos que permanezcan impunes, convivir con los diferentes, frustrarnos en alguna de nuestras expectativas) y que soy optimista en ese sentido, al advertir la existencia de una buena corriente jurisprudencial que se identifica con esta tendencia. Creo que en ese sentido nuestro país ha progresado en calidad institucional. Sí lamento que haya operadores encargados de aplicar la ley que no se decidan en esta puja, ya que su aparente indiferencia o neutralidad es funcional a los intereses que socavan el estado democrático de derecho. DG: ¿Ha fracasado definitivamente la pena de prisión como medio de prevención del delito y resocialización del delincuente? ¿Veremos en un futuro no muy lejano su reemplazo por otras expresiones alternativas del poder punitivo, al menos en los casos de delitos más leves, como sugería el último anteproyecto de Código Penal elaborado por el Ministerio de Justicia? MJ: La pena de prisión es un fracaso elocuente y empírico. Está demostrado que no redunda beneficios ni para la sociedad ni para el condenado. Lamentablemente, tampoco sé qué cantidad de tiempo se tomará la humanidad para reemplazar esta forma bárbara de hacer justicia por otros métodos más útiles y humanitarios. Pero ciertamente que, de la mano de la corriente ilustrada a que hacía referencia anteriormente, se han ido abriendo paso diversas alternativas a la pena de prisión, que en forma muy paulatina, están comenzando a ser asimiladas por la sociedad. Señalo en ese sentido las diversas modalidades de composición del conflicto penal, donde además de evitar la reproducción del dolor, se da una participación muy activa a la víctima, que en la forma tradicional tiene completamente expropiado su conflicto. Hago alusión con esto a la suspensión del juicio a prueba, la mediación, la conciliación, los diversos criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción que se emplean, etcétera. En resumidas cuentas, apuesto a soluciones restaurativas como respuesta al conflicto penal. Considero que ese debería ser el paradigma de una sociedad civilizada del futuro.