Recientemente, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, publicó en el portal del Programa Justicia 2020 un borrador del “Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos”. Su redacción estuvo a cargo de una comisión integrada por prestigiosos profesionales doctores María C. Caputi, Matías Casal, LeandroM. Castelli, Javier J. Cosentino, Matías H.Ferrari, Pablo D.Heredia, Esteban Laguinge, Eduardo D. Oteiza, Fernando I.Saravia y Carina P.Tolosa; actuando además en representación del citado Ministerio, el doctor Hernán Calvo, como coordinadora la doctora Agustina Diaz Cordero, y como facilitador el doctor Javier H. Wajntraub.

La importancia de la iniciativa radica principalmente en que viene a dar una respuesta varios años demorada, al pedido que la Corte Suprema de Justicia de la Nación hiciera allá por el año 2009, en el leading case “Halabi, Ernesto c/ P.E.N.-ley 25873 -dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986”, cuando expresamente refirió a la falta de regulación en materia de acciones colectivas, caracterizándola como una “mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido-“, y que aun así, “por versar sobre una disposición constitucional, era claramente operativa”, y por tanto “obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular”

Siguiendo esa línea, la falta de regulación legislativa fue suplida en la práctica por los diversos Tribunales del país, quienes han admitido la procedencia de este tipo de acciones desde hace ya más de una década, y respecto de las que se ha litigado (y se litiga) sin reglas uniformes y claras en los distintos fueros y jurisdicciones.

Si bien el Anteproyecto está todavía bajo análisis, lo cierto es que quienes desde hace muchos años litigamos en relación a este tipo de procesos, celebramos la iniciativa de promover su redacción y someterlo a debate. Se trata de una deuda para con la sociedad, que debe ser saldada, dado que todos (como actores o demandados) necesitamos contar con reglas claras y uniformes para litigar con este tipo de procesos. 

En los términos del Anteproyecto, el proceso colectivo viene a tutelar los derechos de incidencia colectiva – no ya sólo para consumidores-, sino para un colectivo o grupo de personas humanas o jurídicas o ambas a las que denomina “clase” o “grupo plural de afectados”; afectados por una causa común, y respecto de: (i) derechos individuales homogéneosdivisibles o diferenciados, o (ii) de derechos colectivos indivisibles y de ejercicio común.

Si bien el Anteproyecto dispone normas comunes para la tutela de ambos tipos de derechos (arts. 1 a 20 y 43 a 45) que propician dar celeridad a estos procesos a través de principios tales como la celeridad, intermediación, oralidad, concentración y economía procesal (entre otros), contiene normas diferenciadas para ambos tipos de derechos: bajo el Título II, entre los arts. 21 a 38 para los derechos individuales homogéneos, y bajo el Título III, entre los arts. 39 al 42 para los derechos e incidencia colectiva indivisible. No obstante y en relación a estos últimos, dispone que es aplicable el Titulo II en lo que fuera pertinente.

Veremos seguidamente que el Anteproyecto propone normas de procedimiento para la tramitación de este tipo de acciones (las que expresamente excluye del trámite de Mediación Prejudicial Obligatoria), estableciendo que son requisitos para la existencia de un proceso colectivo: (i) la existencia de un caso, (ii) la imposibilidad grave o dificultad de constituir un litisconsorcio, y (iii) que predominen las cuestiones comunes (fácticas o normativas) que se proyectan a un número determinado o indeterminado de personas por sobre las individuales.

La secuencia procesal de este tipo de acciones en la primera instancia – sin perjuicio de ciertas particularidades que aclararé luego - puede sintetizarse en: (i) la interposición de la demanda (sin necesidad de dar cumplimiento con el trámite previo de Mediación Prejudicial), (ii) la constatación del cumplimiento de los requisitos de la demanda colectiva por parte del juez (entre los que se encuentra el análisis de la adecuada representación del accionante), (iii) una etapa preliminar para determinar la competencia del juez, considerando las acciones ya registradas en el Registro Público de Procesos Colectivos, (iv) el dictado de una resolución que certifique provisionalmente la clase; (v) la inscripción de la acción en el Registro, (vi) el dictado de la resolución que ordena el traslado de la demanda por 20 días, (vii) el dictado de una resolución sobre la certificación definitiva de la clase, y de la forma de publicitar la acción, (viii) la celebración de una audiencia preliminar, (ix) la etapa probatoria, (x) el dictado de la sentencia de grado.

Normas relevantes:

Creación de un Registro Nacional Publico de Procesos Colectivos: El Anteproyecto propone la creación de este Registro para los procesos colectivos regionales o nacionales, –que asume las funciones instituidas a través de la Acordada Nro. 32/14 del Máximo Tribunal (y en su propio ámbito)-, que además deberá tener delegaciones en las Provincias.

Para el caso de los procesos colectivos de carácter local, propone a las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la creación y organización de Registros Públicos de Procesos Colectivos; e invitándolas a celebrar convenios de cooperación entre los diversos registros, para permitir a los magistrados obtener información respecto de las acciones en trámite.

Quien promueva una demanda colectiva deberá consultar al Registro respecto de la existencia de otro proceso cuya pretensión guarde sustancial semejanza. El primer proceso colectivo registrado genera litispendencia respecto de los posteriores. Al resolver el juez, puede decidir la acumulación de los procesos colectivos, y qué representante lo seguirá, o bien, si media absoluta identidad, archivar una de ellas.

Interposición de la demanda colectiva - requisitos: (a) identificar la causa fáctica común que lesiona derechos; (b) precisar con toda exactitud la pretensión y demostrar que está focalizada en los efectos comunes; (c) explicar la afectación del derecho de acceso a la justicia; (d) identificar el colectivo involucrado; (e) justificar la adecuada representación del colectivo; (f) indicar los datos de la inscripción del representante de la clase; (g) denunciar e informar si ha iniciado otra u otras acciones similares; (h) acompañar un informe emitido por el Registro Público de Procesos Colectivos.

Legitimación activa – Representación de la clase: A los efectos de la legitimación, la remite a las Constitución Nacional y las leyes especiales que la determinen. Sin embargo, confiere representación tanto a los afectados individuales que así lo invoquen, como a las organizaciones de protección o defensa. Esa representatividad no es automática, sino que debe ser acreditada por quien la invoque, y controlada por el juez, quien debe resolver al respecto siguiendo pautas impuestas por la normativa tales como capacidad y experiencia, antecedentes, conocimiento en la materia, entre otras, pero que no son taxativas.

Configuración de la clase para la tutela de los derechos individuales homogéneos: Deben cumplirse los siguientes requisitos, que se resumen en: (a) que la pretensión está concentrada en los efectos comunes que se proyectan a un número determinado o indeterminado de personas; (b) que se identifique una causa fáctica o normativa común; (c) que los fundamentos jurídicos de la pretensión resulten uniformes; (d) que la escasa significación económica de las sumas disputadas, individualmente consideradas, permita suponer que el costo que insumiría a cada persona accionar en forma particular sería mayor.

Competencia: Corresponde intervenir al juez con competencia ordinaria, salvo que corresponda la intervención de la justicia federal (según las normas que la rigen por razón de la materia o persona, vedando la posibilidad de invocar la distinta vecindad a tales efectos).

Dispone también reglas de competencia territorial, para el ámbito local (el juez del lugar donde haya ocurrido la afectación principal o donde tenga sus consecuencias); y para casos de afectaciones interjurisdiccionales o nacionales (con un solo demandado: el del domicilio real o de la sede social inscripta; con más de un demandado: el del domicilio de cualquiera de ellos a elección del actor).

Constatados los requisitos de la demanda, el juez debe requerir al Registro Público de Procesos Colectivos que informe acerca de la existencia de procesos en trámite que guarden sustancial semejanza. Si hubiera ya un proceso registrado con anterioridad, entenderá el juez ante el cual tramita el proceso registrado; y si hubiera varios procesos en trámite, será competente el juez del primero que haya sido sorteado. 

Certificación provisional de la clase: Si del informe emitido por el Registro surge que no existe otro proceso inscripto, el Juez debe dictar una resolución que: (a) identifique provisionalmente la composición de la clase, (b) identifique el objeto de la pretensión; (c) identifique el sujeto demandado; (d) se pronuncie preliminarmente sobre la acreditación de la representatividad adecuada; (e) ordene la inscripción del proceso en el Registro.

Traslado de la demanda y certificación definitiva de la clase: Se impone la vía del proceso de conocimiento pleno, aunque también reconoce la vía del amparo o procedimiento especial abreviado, siempre que el juez adopte medidas para adecuar el trámite a la ley y resguarde el debido proceso.

El plazo para contestar la demanda es de 30 días. Luego de ello el juez debe dictaruna resolución en la que debe: (a) ratificar o formular lo vinculado a la determinación provisional de la clase; y (b) determinar los medios más idóneos para dar publicidad a los integrantes del colectivo. El juez puede disponer que una clase de personas sea dividida en subclases.

Audiencia preliminar – etapa probatoria: Cumplida la certificación definitiva, el juez debe fijar una audiencia preliminar donde las partes pueden alegar hechos nuevos y proponer nuevos medios de prueba vinculados a ellos, o a hechos mencionados por la contraparte al contestar demanda o a rectificaciones. El juez deberá pronunciarse sobre la posibilidad de abrir una instancia de conciliación, resolver las excepciones planteadas, y acerca de la necesidad de separar pretensiones, fijar los puntos controvertidos y ordenar la producción de las pruebas. Si considerare la prueba insuficiente, puede señalar otras, y esclarecer a las partes en cuanto a la distribución de la carga de la prueba.

Son admisibles todos los medios de prueba, incluida la de estadística o muestreo. Permite también acercar al proceso manifestaciones o documentos de terceros ajenos al proceso, que acudan en calidad de amicus curiae, siempre que no medie un conflicto de interés.

Publicidad de la certificación de la clase: El juez está facultado a utilizar los medios de publicidad que privilegien los criterios de menor costo, mayor difusión, valiéndose de instrumentos tecnológicos. Si los miembros son identificables con un esfuerzo razonable, el juez puede comunicarlos individualmente del inicio de la demanda por el medio que considere más adecuado. Las partes pueden proponer las formas de comunicación individuales.

Los costos de publicidad y comunicaciones son a cargo de la parte actora. En caso de imposibilidad de afrontarlos, el juez puede ordenar que se cumpla en medios públicos. La parte demandada puede ser obligada a cooperar en la identificación de los miembros de la clase y en la comunicación individual de la acción por los medios que hacen al desarrollo normal de su actividad.

La publicidad permitirá a los miembros integrantes de la clase realizar una solicitud de exclusión en relación a la acción hasta el momento del dictado de la resolución sobre autos para sentencia.

Modos de terminación del proceso: La caducidad de instancia se produce luego de un año en primera instancia, y seis meses en segunda o ulterior, comenzándose a contar el plazo desde el día siguiente al de la notificación de la última providencia, o práctica de la última diligencia.

En el caso del desistimiento solo puede ser motivado, resolviendo el juez mediante auto fundado si hubiera mediado oposición del demandado. Tanto en el caso de la caducidad como del desistimiento, se debe dar previa vista al Ministerio Público, quien debe expresar si prosigue o no la causa.

La conciliación o transacción solo será admisible luego de la certificación definitiva de la clase; previa audiencia con presencia del juez y del Ministerio Publico.El juez debe el juez analizar su razonabilidad y conveniencia para los miembros de la clase. No es posible conciliar ni transar en relación a los derechos de incidencia colectiva indivisible.

Respecto de la sentencia, dispone que la que admite la demanda, la rechaza u homologa un acuerdo, tiene autoridad de cosa juzgada respecto de todos los miembros de la clase que hayan intervenido o no en el proceso; salvo los que hayan solicitado su exclusión. La que versa sobre derechos individuales homogéneos debe además incluir una descripción precisa de la clase involucrada y de quienes hayan solicitado su exclusión.

Cumplimiento de la sentencia: Dispone la forma en que la sentencia debe condenar a indemnizar los daños individualmente sufridos o la restitución de una suma de dinero, así como que la determinación de los interesados puede producirse en el momento de la liquidación o ejecución de la sentencia. El juez puede exigir al demandado la presentación de la relación y datos de las personas que integran la clase.

La sentencia de condena puede ser genérica, disponiendo la responsabilidad civil del demandado y la obligación de indemnizar o restituir; debiendo el juez siempre que sea posible, determinar el monto de la indemnización individual; y la fórmula de cálculo cuando ella fuera posible.

Si no fuere posible determinar el monto ni la utilización de una fórmula, los damnificados, por vía incidental, pueden reclamar la liquidación en el plazo de un año a contar desde que la sentencia quede firme. De no iniciarse el trámite incidental, se debe proceder a la liquidacióncolectiva, debiendo el demandado depositarse el monto de la condena a la orden del juzgado, quien decidirá el destino de los fondos.

La sentencia que condena a la restitución de sumas de dinero debe disponer que el cumplimiento tenga lugar por los mismos o similares medios que los que utilizó el demandado para la percepción, y determinar el plazo. Vencido éste, el juez debe supervisar el cumplimiento de la sentencia. En los casos en los cuales la restitución no resulta posible, el demandado debe depositar el monto de la condena a la orden del juzgado; quien decidirá el destino de los fondos.

Recursos: Las resoluciones dictadas en audiencias son susceptibles de revocatoria, mientras que la apelación está reservada para la resolución que pone fin al proceso o impide su continuación, para la que resuelve las excepciones (no la que las difiere), la decisión sobre la certificación de la clase, la declaración de puro derecho, la que ordena las medidas cautelares, la que resuelve la competencia y la que resuelve sobre la oposición a la conciliación o transacción. La apelación tramitará ante el Tribunal de Alzada que hubiera prevenido en la primera apelación respecto de un proceso con pretensiones sustancialmente similares.

Tasa de justicia, sellados, costas y honorarios: Estas acciones están exentas de tasa de justicia y sellados; no así de las costas, las que se rigen por las reglas comunes. A los efectos de la regulación de honorarios, remite a la Ley 27.423.

Medidas cautelares: Son requisitos, además de la verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, la necesidad de la existencia de un riesgo de perjuicios irreparables. Permite al juez solicitar un informe a la contraria, para que se expida sobre ellos previo a su decreto.          

Este tipo de medidas no podrán ser dictadas por jueces incompetentes (quienes deberán abstenerse). El juez deberá merituar la existencia de una acción u omisión antijurídica que amenace o haga previsible la producción de un daño o su agravamiento; un interés razonable, la posibilidad de adoptar una conducta positiva o de abstención para evitar el daño, y un temor fundado sobre la ineficacia de la sentencia que se dicte; y fundarla de modo claro y preciso.