1. La Directiva de la Unión Europea 2019/1023 sobre los marcos de reestructuración preventiva, insolvencia y exoneración de deudas introdujo varios giros paradigmáticos en la materia.

Motivó, entre otras, la reforma introducida en España por la Ley Concursal 16/2022, cuyo declarado propósito fue el de superar las limitaciones que, hasta entonces, habían afectado en ese país a los instrumentos pre-concursales y a la eficiencia de los concursos y, en resumidas cuentas, facilitar la reestructuración de empresas viables y la liquidación rápida y ordenada de las que no lo son.

De esas reformas, nos detendremos someramente aquí en lo que llamaremos -a fin de sintetizar la idea- el “concurso del concurso”, noción que vinculamos con la respuesta que debe ser otorgada al siguiente interrogante.

¿Es jurídicamente posible que una propuesta homologada en un concurso preventivo o en un APE pueda volver a ser renegociada a los efectos de recibir nueva homologación judicial?

El tema adquirió actualidad con la pandemia, que, como ocurrió en otras áreas, también en el derecho concursal tuvo como resultado sacudir basamentos que antes hubiéramos entendido inconmovibles.

2. La reforma concursal española de 2022 que acabamos de referir incorporó un nuevo artículo 401 bis al Texto Refundido de la Ley Concursal de ese país, según el cual el deudor puede proponer una modificación del convenio que hasta ese momento había venido cumpliendo (lo cual importó aceptar, ahora de manera permanente, una figura que hasta entonces se había adoptado allí de manera ocasional y excepcional).

En ese art. 401 bis se establece que, transcurridos dos años de su vigencia, el concursado puede presentar una propuesta de modificación del acuerdo homologado que se encuentre en riesgo de incumplimiento por causa que no le sea imputable y siempre que justifique que la modificación resulta imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa.

El temperamento es aceptado -bien que con diverso énfasis- en otras leyes del mundo[1], y en ese mismo sentido se orienta la guía legislativa de la CNUDMI sobre régimen de insolvencia, que también acepta que, al regular el asunto, los Estados incorporen la figura.

En nuestro país, en cambio, no se encuentra regulada, lo cual conduce a preguntarse si, pese a esa omisión, ella es viable en nuestro medio.

El interrogante ha sido respondido en forma afirmativa -esto es, admitiendo la viabilidad de renegociar el concordato- por la autorizada doctrina nacional se ha ocupado del asunto[2], posición a la que adherimos, bien que por los fundamentos y con los límites que señalamos a continuación.

3. Es claro que cuando el concordato incluye una espera que comprende varios ejercicios, la actividad del deudor puede verse afectada -sobre todo en países con la inestabilidad que afecta al nuestro- por hechos susceptibles de alterar las más prudentes estimaciones.

En el derecho contractual común, la alteración extraordinaria sobreviniente sucedida por causas ajenas al deudor, es aceptada como fundamento para la modificación del contrato cuando éste se vuelve excesivamente oneroso para una de las partes.

Eso hace el art. 1091 del Código Civil y Comercial de la Nación al regular la teoría de la imprevisión y del mismo espíritu se nutren otras figuras de ese código como la llamada frustración de la finalidad del contrato prevista en su art. 1090, y la que recepta el art. 1011 al establecer el deber de renegociar los contratos de larga duración que enfrentan las situaciones que en él se contemplan.

No obstante, estas regulaciones rigen los contratos bilaterales, por lo que no dan respuesta a lo que aquí interesa: ¿cuántas veces una mayoría se puede imponer a una minoría para alcanzar un acuerdo que permita al deudor salir de la insolvencia?

La pregunta no es de tan fácil respuesta, pues de eso no se ocupa el derecho común, sino la ley concursal, que es la única que establece bajo qué circunstancias los acreedores disidentes o ausentes pueden quedar obligados a cobrar en términos que no han aceptado.

Lo hace ante tres supuestos: a) concurso preventivo o APE; b) “cramdown” del art. 48; y c) “cramdown power” del art. 52 inc. 3 LCQ, y ahí paramos de contar, por lo que no es tan claro que sea pertinente trasladar soluciones del derecho común al derecho concursal para incorporar una alternativa adicional de imposición de mayoría sobre minoría.

¿Hasta qué punto, entonces, ambos ordenamientos se integran en términos que permiten esa trasportación?

A nuestro juicio, ello ocurre en la medida en que sea aplicable la doctrina del caso fortuito o fuerza mayor y sus derivados, posición que fundamos en que, a diferencia de lo que ocurre con las figuras recién mencionadas y sus semejantes, este instituto -el del casus- no es exclusivo del derecho contractual sino común a todos los actos jurídicos.

Cualquiera que sea la naturaleza que se atribuya al acuerdo preventivo[3], y aun si se estimara que lo que este tiene de contractual no alcanza para trasladarle las reglas que rigen el contrato del derecho común, siempre estaremos ante un acto jurídico al que, por ser tal, le será aplicable ese instituto.

Entre las consecuencias del “casus” se encuentra la exoneración de responsabilidad del obligado, en el sentido de que, por hallarse él colocado en la imposibilidad de cumplir, el hecho material del incumplimiento no le será imputable, por lo que tampoco puede ser responsabilizado por los daños o pérdidas ocasionadas por el evento.

El derecho común y el derecho concursal deben considerarse integrados en este tramo y, si el incumplimiento en esas condiciones no es jurídicamente relevante para el primero, tampoco debe serlo para el segundo, de modo que en el ámbito del derecho común no generará obligación de indemnizar daños y, en el del derecho concursal, no dará lugar a la consecuencia típica que se sigue de tal incumplimiento, cual es la declaración de quiebra.

Debe tratarse, por ende, no de supuestos de excesiva onerosidad sobreviniente, sino de imposibilidad de cumplir tal como estaba previsto, porque esto es lo propio del derecho concursal.

Si la imposibilidad de atender las obligaciones implícita en la cesación de pagos es el presupuesto objetivo del concurso y es la razón por la cual la ley habilita que una mayoría se imponga a una minoría, eso es lo menos que debe volver a comprobarse si se pretende que tal imposición suceda por segunda vez.

Comprobada, entonces, una alteración extraordinaria e imprevisible de circunstancias que impiden al deudor cumplir, deberá aceptarse también que no procede exigir el cumplimiento devenido imposible, ni corresponde declarar la quiebra pues, por aplicación de la mencionada doctrina, el incumplimiento no habrá sido jurídicamente relevante.

En el orden conceptual, la solución encuentra apoyo, por lo menos, en dos fuentes.

Primero, es congruente con el sistema, que, como es sabido, siempre prefiere al concurso preventivo por sobre la quiebra.

Segundo, es una integración necesaria entre el derecho general y el derecho concursal, impuesta por la aplicación del principio rebus sic stantibus, bien que adaptada a la realidad concursal.

4. No obsta a ello que, como reconoce unánime doctrina, la sentencia homologatoria del acuerdo, una vez firme, adquiera autoridad de cosa juzgada, porque, según nos parece, eso no impide la renegociación del acuerdo.

¿Podría decirse que los acreedores disidentes adquirieron un derecho amparado por esa cosa juzgada que no puede ser alterado por otro acuerdo que disponga otra cosa?

Nos parece que no, porque, aunque hay una sentencia, esa sentencia no hace sino expresar una voluntad del juez que se integra con la de los acreedores para dar nacimiento a un único acto jurídico complejo, compuesto por esas dos voluntades que se interrelacionan de manera tal que, precisamente porque la voluntad de los acreedores se expresa por mayoría, no se equipara al consentimiento contractual del derecho común y es necesaria la intervención judicial que asegure que esa mayoría no se impondrá abusivamente sobre la minoría.

En ese marco, interpretar la sentencia homologatoria en forma disociada del restante elemento con el que se integra y que la explica, no parece adecuado, por lo que, si hay un caso fortuito o de fuerza mayor que afecta la plataforma jurídica sobre la cual el juez se ha pronunciado, debe concluirse que lo afectado es el todo, es decir, el acto jurídico entero, por lo que si el primer elemento consensual -esto es, el acuerdo alcanzado por el deudor con sus acreedores- se ha distorsionado, también la sentencia pasa a quedar desprovista del fundamento que la había justificado.

5. Si esta interpretación se acepta, debe también considerarse superada la restante objeción que podría levantarse en su contra, resultante de la aplicación período de inhibición previsto en el art. 59 LCQ.

Así lo consideramos pues los mismos fundamentos que, en tal caso, habilitarán la aludida renegociación demostrarán que no estaremos aquí ante ningún obrar que pueda “presumirse” abusivo del derecho a concursarse -que es el asistemático fundamento de la norma-, sino ante una situación que, dotada de las características del casus, desecha por definición la configuración del aludido abuso.

6. ¿Cuál será entonces la situación en la cual quedará el concurso?

En la doctrina se discute si existe o no un derecho a renegociar los contratos o, lo que es lo mismo, un deber de hacerlo en ciertas circunstancias.

No obstante, esa discusión es posible en el ámbito del derecho común en el que, en su caso, podría admitirse que, o hay casus que extingue la obligación sin responsabilidad del deudor, o no hay tal casus, supuesto en el cual ese deudor debe cumplir.

Pero en el derecho concursal esto es inadmisible, pues no existe la posibilidad jurídica de sostener que el concursado se libera de sus obligaciones concordatarias porque su situación se ha complicado, lo cual no deja margen a ninguna otra solución que no sea la de habilitar esa renegociación.

Si esto se acepta, ante la falta de normas expresas que establezcan el procedimiento a seguir, deberán aplicarse las previstas para el acuerdo preventivo, dando lugar a un nuevo procedimiento que el juez deberá adaptar a las circunstancias, con una particularidad: deberá estar precedido de la previa declaración de que se ha configurado el casus.