Artí­culos

En busca del compliance adecuado

Por Hernán Munilla Lacasa - Munilla Lacasa, Salaber & de Palacios

Todas las empresas, de algún modo u otro, deben lidiar a diario con alguna dependencia u organismo público, ya sea para obtener un permiso o una habilitación, o porque su actividad está regulada o controlada por el Estado. Pues bien, todas las empresas han comenzado a inquietarse, más aún, a preocuparse, porque los actos de corrupción que puedan cometer no solo sus integrantes, sino también, lo que es más grave aún, sus socios en el negocio (proveedores, contratistas, distribuidores) y que deriven en algún beneficio para ellas, las harán pasibles de responder, a título propio, con cuantiosísimas multas, que van del 1% al 20% la facturación bruta anual. Esto ocurrirá si llega a prosperar el proyecto de ley enviado a fines de año por el Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación. La preocupación, salta a la vista, está más que justificada.

La iniciativa legal, arduamente debatida en la Oficina Anticorrupción, donde recibió saludables correcciones, establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por hechos de corrupción. No es una ocurrencia autóctona. Varios países, incluso de la región, ya contemplan esta herramienta en sus legislaciones. Es más, su implementación viene siendo requerida tenazmente por la OCDE. Y el gobierno argentino, deseoso de ingresar al influyente organismo internacional, buscará su rápido tratamiento y promulgación.

Hasta ahora las empresas implicadas en escandalosos hechos de corrupción vienen eludiendo con éxito las sanciones penales, no así los autores materiales, ni los directivos que, de algún modo, pudieron haberlos evitado. Pero las empresas, salvo el demérito a su reputación e imagen, no sufren castigos penales.

El proyecto apunta donde más les duele: al bolsillo.

Según el artículo 3º, las personas jurídicas responderán cuando la comisión del delito (contra la administración pública y cohecho transnacional) “fuere consecuencia de un control y supervisión inadecuado”.

¿Y cuándo son adecuados?

Según la misma disposición, cuando con anterioridad a la comisión del delito la persona jurídica hubiere implementado un programa de integridad que guarde relación con los riesgos propios de la actividad que realiza la empresa, con su dimensión y con su capacidad económica, a fin de prevenir, detectar, corregir y poner en conocimiento de las autoridades los aludidos hechos delictivos (esto último según el artículo 30).

De manera tal que la existencia de un programa de compliance o de integridad, pero no cualquiera programa, sino uno adecuado, pasará a ser la herramienta esencial y más codiciada para las empresas.

No es para menos, a juzgar por las sanciones previstas en el artículo 16. Entre otras: multa de entre el 1% y el 20% de los ingresos brutos anuales que la persona jurídica hubiere tenido en el último ejercicio anterior a la comisión del delito; suspensión total o parcial de actividades (por no más de 10 años); suspensión del uso de patentes y marcas (por no más de 10 años); pérdida o suspensión de los beneficios o subsidios de que gozare; suspensión para acceder a beneficios o subsidios estatales, o para participar en concursos o licitaciones públicas (por no más de 10 años).

Como el artículo 3 no adopta un criterio de responsabilidad penal objetiva (que sí preveía el proyecto inicial, luego enmendado), la empresa podrá ser eximida de pena si demuestra (en realidad, la carga de la prueba debería estar a cargo de la acusación) que contaba con un programa adecuado. En otras palabras, que desde antes de que ocurriera el hecho delictivo ejerció un control y supervisión adecuado. O también dicho de otro modo, que hizo todo lo que estaba a su alcance para evitar el hecho.

En este caso solo habrán de responder las personas físicas que hayan intervenido en el delito (por acción u omisión). Es razonable que así sea, porque el criterio de responsabilidad penal sigue siendo subjetivo. Se responde por el hecho propio; y en el caso de las personas jurídicas, la circunstancia que gatillará su responsabilidad será su comprobada deficiencia organizacional.

Entonces, si la empresa cuenta con un código de ética, si tiene políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos sus integrantes y si en especial cuenta con el apoyo inequívoco de la alta dirección y gerencia, si tales políticas y procedimientos los extiende a los terceros o socios del negocio, si efectúa capacitaciones periódicas, si analiza los riesgos, si posee canales internos de denuncia adecuadamente difundidos, si tiene un sistema de investigación interna y si cuenta con un responsable interno o compliance officer, entre otros elementos, y si a pesar de todo ello no logra evitar que un dependiente (o tercero o socio del negocio) soborne a un funcionario público, aún cuando el acto le depare algún beneficio, la empresa deberá ser eximida de pena.

Otra manera de evitar la sanción penal es mediante la firma de un “acuerdo de colaboración eficaz” con el Fiscal (artículo 21), homologable por el juez, a través del cual la persona jurídica, sin admitir responsabilidad en el hecho, se obliga a cooperar a cambio de la suspensión de la persecución penal. Para ello debe revelar información o datos precisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o partícipes y el recupero del producto o ganancias del delito.

Asimismo, la empresa debe cumplir, en el plazo de tres años, al menos tres condiciones para acceder a la suspensión de la persecución. Pueden ser: el pago de una multa equivalente al mínimo, restituir las cosas o ganancias producto del delito, realizar acciones para reparar el daño, prestar un determinado servicio a favor de la comunidad, aplicar medidas disciplinarias para los partícipes del hecho delictivo o implementar un programa de integridad.

En suma, el proyecto, que está bien intencionado porque enhorabuena busca transparentar la relación entre el sector público y el sector privado, posee los condimentos suficientes para inquietar a las empresas, las cuales, para evitar exponerse a las gravísimas sanciones reseñadas, buscarán la implementación de los mejores y más completos programas de compliance. Los más “adecuados”.

Para finalizar, con algún resabio de figuras ya conocidas, como la del arrepentido y la probation, el proyecto busca forzar la cooperación de las empresas en la lucha contra la corrupción. El Estado busca ponerlas de su lado. No está mal, siempre que no se conculquen los principios más caros del derecho penal, en especial, el que informa la responsabilidad penal.  

 

01 de marzo 2017 | Sin comentarios | Comentar

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