Dice el artículo 37 de la ley 24.240, de Defensa del Consumidor, en lo que aquí interesa:

“Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas:

a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños;

b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte;

c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor…”

El artículo 38 de la ley establece seguidamente que la autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas abusivas – “… de las previstas en el artículo anterior”, dice literalmente la norma. Y que la misma atribución de vigilancia se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido.

El artículo 38 de la “REGLAMENTACIÓN DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Nº 24.240” (Anexo I del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 1798/94), al reglamentar el artículo 38 de la ley, establece que:

“La Autoridad de Aplicación notificará al proveedor que haya incluido cláusulas de las previstas en el Artículo 37 que las mismas se tienen por no convenidas y lo emplazará a notificar tal circunstancia al consumidor de manera fehaciente y en el término que dicha autoridad le fije. En caso de incumplimiento será pasible de las sanciones previstas por el Artículo 47 de la Ley Nº 24.240.” (Énfasis añadido).

La letra del artículo 38 de la Reglamentación no ofrece dificultades de interpretación. Cuando la Autoridad de Aplicación, en ejercicio de las facultades de vigilancia que le otorga la ley 24.240, detecte que un específico contrato - de los mencionados en su artículo 38 - contiene cláusulas de las enumeradas en la norma del artículo 37 debe, por un lado, (i) notificar al proveedor que dichas cláusulas se tienen por no convenidas y que, por ende, deberán ser removidas del contrato en cuestión y, por otro, (ii) emplazar al proveedor a notificar tal circunstancia al consumidor de manera fehaciente, en el término (razonable) que dicha autoridad le fije.[1]

Y si el proveedor incumple el emplazamiento, recién entonces podrá ser objeto de las sanciones que prevé el artículo 47 de la ley 24.240.[2]

El tema, inicialmente claro, fue enturbiado por la Resolución 53/2003, de la entonces Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor.

La mencionada Resolución 53/2003 - modificada por las Resoluciones 26/2003, dictada por la entonces Secretaría de Coordinación Técnica  y 994/2021, dictada por la Secretaría de Comercio Interior – por una parte, contiene un extenso listado de cláusulas consideradas abusivas, cuya enumeración no es taxativa[3] y, por otro, en su artículo 2º, en un claro apartamiento de la norma del artículo 38 de la Reglamentación, emplaza en forma genérica a los proveedores que al momento de su dictado tuviesen en sus contratos cláusulas “abusivas” a removerlas de los respectivos instrumentos contractuales y, en el término de sesenta (60) días, a notificar a los consumidores con contratos vigentes en ese momento que esas cláusulas fueron removidas y que se tienen por no convenidas.

Más allá de que la norma del artículo 2º de la Resolución 53/2003 se refiere - claramente - a los contratos de consumo entonces vigentes[4] y no a los celebrados con posterioridad a esa fecha que, obviamente, no pudieron ser objeto de la vigilancia a la que se refiere el artículo 38 de la ley 24.240, opino que esa disposición era inconstitucional, en virtud del exceso reglamentario que se configuró por el apartamiento de la norma de la disposición que supuestamente complementaba; disposición que – otra vez - requiere que la orden de remoción y el emplazamiento se refieran a específicas cláusulas de contratos determinados.

En definitiva, en virtud del marco normativo analizado, ninguna sanción puede legítimamente imponerse  por la inclusión en un contrato de consumo de cláusulas que la Autoridad de Aplicación considere “abusivas”, sin el previo emplazamiento al proveedor para que suprima las estipulaciones declaradas abusivas, efectuada bajo apercibimiento de aplicar las sanciones previstas por el artículo 47 de la ley 24.240.

El artículo 38 de la Reglamentación es meridianamente claro respecto de que la aplicación de las sanciones que prevé el artículo 47 de la Ley de Defensa del Consumidor sólo procede en caso de que el proveedor no cumpla con la intimación a suprimir las cláusulas declaradas abusivas.

Y ninguna norma de rango inferior, so pretexto de reglamentación o complementación del artículo 38 del Reglamento, puede legítimamente dejar de lado ese requisito del tipo penal.

Por lo anterior, la aplicación de sanciones a proveedores decididas en el mismo acto administrativo en el que se los intima a la remoción de las cláusulas, como parecería ser la práctica de la Autoridad Nacional de Aplicación de la ley 24.240, es ilegítima e implica una clara infracción al debido proceso adjetivo, que la administración está obligada a respetar.

“El derecho que asiste al interesado al debido proceso adjetivo incluye, tal como lo explícita el art. 1, inc. f) de la ley 19.549, no sólo el derecho a ofrecer y producir pruebas, sino también a una decisión fundada. En tal sentido sostiene Rafael Bielsa ("Necesidad de motivar los actos del poder administrador en el sistema político de la Constitución", Tomo III, pág. 551) que la garantía del debido proceso legal incluye el derecho del administrado al logro de una decisión fundada que se haga cargo de los planteos y resuelva las peticiones formuladas.”[5]

Como dije, de la normativa en análisis se desprende con meridiana claridad que el proveedor solo podrá ser sancionado en los términos del artículo 47 de la Ley de Defensa del Consumidor por la inclusión en los contratos de consumo de las denominadas “cláusulas abusivas” únicamente si no cumpliera con la orden de remoción de esas cláusulas en el plazo (razonable) que al efecto establezca la Autoridad de Aplicación.

Cualquier sanción impuesta a un proveedor por la alegada infracción al artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor o a cualquiera de las previsiones de la Resolución 53/2003 o de su Anexo en una situación de hecho diferente de la mencionada precedentemente, carece de legalidad, por cuanto no se encontrarían presentes los presupuestos de hecho y de derecho necesarios para que se configure la infracción.

Me parece oportuno recordar en este punto que, conforme con lo dispuesto por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, son elementos esenciales del acto administrativo la competencia, la causa, el objeto, el procedimiento, la motivación, la finalidad y la forma.

En lo que aquí interesa basta detenernos en la causa.

El elemento “causa” comprende los hechos y el derecho en que el Estado apoya sus decisiones. En particular, los hechos son los antecedentes fácticos que el órgano tuvo en cuenta y que, junto con el marco jurídico, constituyen el fundamento del acto, es decir, las circunstancias anteriores que dan sustento al acto estatal.

Respecto de este elemento, Agustín Gordillo enseña que “cuando el acto desconoce arbitrariamente la situación de hecho existente, o pretende fundarse en una situación de hecho que no existe, será nulo.”[6]

En definitiva, toda vez que no se encuentre configurado el presupuesto de hecho que amerita la imposición de una sanción por la inclusión de supuestas cláusulas abusivas en un determinado contrato de consumo – el incumplimiento del emplazamiento a removerlas – la sanción en hipótesis aplicada por la alegada infracción carecería de sustento jurídico y, consecuentemente, resultaría arbitraria.