I. Licitación Pública. Oferta más conveniente. Su concepto.

La oferta más conveniente a los intereses del Estado o, como se la llama más sencillamente, la oferta más ventajosa, es aquella sobre la cual debe, inexorablemente, recaer la adjudicación en el marco de un proceso de selección de cocontratante privado.

Y decimos inexorablemente, porque la Administración Pública, luego de un estudio pormenorizado, serio y transparente de cada oferta presentada, debe, sí debe, elegir y adjudicar a aquella que es más ventajosa para los intereses del Estado.

Es el camino definido con el que cuenta la Administración para seleccionar al proponente privado, esto es, como apunta Sayagués Laso: ha de aceptar la oferta que ofrece condiciones más ventajosas.[1]

En realidad, es bastante simple si analizamos el significado de esos dos adjetivos con los que se califica a la oferta que ha de ser seleccionada por la Administración comitente.

Según el Diccionario de la Real Academia Española, el vocablo “conveniente” es definido como: útil, oportuno, provechoso[2].

Mientras que “ventajosa”, proveniente de ventaja, lo define como: superioridad o mejoría de alguien o algo respecto de otra persona o cosa[3].

Se advierte entonces, que la Administración Pública en un proceso licitatorio debe seleccionar a la oferta que reúna las características de ser aquella más útil y provechosa a sus intereses, llanamente, elegir a aquella que es superior a las demás propuestas presentadas y que se encuentran en pugna.

A esta conclusión, -como se dijo-, sólo puede arribarse con posterioridad a un análisis exhaustivo y comparativo de cada una de ellas, para así concluir con base sólida, acerca de cuál es las más ventajosa, y porqué lo es respecto de las demás, las que serán entonces calificadas como inconvenientes o desventajosas.

Concretamente, la Administración Pública está obligada a aceptar la oferta más ventajosa, si violara esta regla, que constituye el principio cardinal de este instituto, incurriría en evidente ilegalidad, dando lugar a las acciones que correspondiesen.[4]

Veremos inmediatamente, que en gran medida e inevitablemente existe un margen de discrecionalidad en lo que hace a la evaluación de las ofertas, de modo tal, que la discrecionalidad estará presente en la propia ponderación de los elementos que hacen que la oferta, a la postre elegida, sea la más ventajosa, empero ese análisis, debe ajustarse a los principios de legalidad y razonabilidad.

Es que esa valorización que realiza la Administración para elegir la mejor oferta, presenta pautas objetivas, que son, precio, mejor financiación, quitas o espera, tiempo, peso, dimensión, cantidad de equipamiento, cantidad de personal y equipos destinados al servicio, capital de la empresa, calidad de materiales, plan operativo, programa de inversiones, plazo de ejecución, incorporación de nuevas tecnologías, calidad, seguridad y confianza en la garantía de adjudicación, entre otros.

Como se ve, estas pautas objetivas responden a requisitos exigidos por la normativa y pliegos de bases y condiciones.

Y paralelamente, y siempre en su tarea de valorizar, la Administración cuenta con pautas subjetivas, donde se estudian las calidades de los oferentes, como su experiencia, antecedentes, componente local en el capital y en la facultad decisoria, especialidad del oferente en lo que refiere al objeto del contrato público resultante, prestación de mejor asistencia técnica, facilidad para la obtención de piezas de reposición, etc.[5]

Cumplida esa tarea eficazmente, ahora sí la Administración deberá elegir la oferta que sea más ventajosa, explicando porqué así la considera.

De modo que, la apreciación (la tarea de ponderación, análisis y valoración) de la oferta más conveniente es una facultad que, si bien discrecional, en manera alguna puede quedar exenta del sello de razonabilidad que debe ostentar toda actividad administrativa para producir efectos jurídicos válidos.[6]

La Administración podrá obrar discrecionalmente, pero siempre acotada a los límites definidos por el principio constitucional de razonabilidad, que impone a la decisión a la que se arribe, el haber sido tomada con prudencia, proporción y apego a la razón, de tal suerte que se fundamente con firmeza, en las razones de hecho y derecho que la sustentan. 

Como todo obrar discrecional, no implicará que los órganos administrativos cuenten de facultades absolutas, sino que tendrán una cierta amplitud de apreciación de los distintos elementos de la oferta, siempre más allá del precio, lo que no excluye, sino que exige, una motivación más cuidadosa y precisa en el acto respectivo, que objetive la ponderación que se realice. [7]

Empero lo que debe quedar claro, es que la oferta elegida será la más conveniente “para los intereses del Estado”, no para otros, y a no olvidar que el Estado ha de satisfacer el interés general, sin atenuantes.

II. Sobre el modo de seleccionar la oferta más ventajosa.

Pese haberlo adelantado en el apartado anterior, y si bien es (o debería ser) naturalmente sencilla la manera de elegir entre diversos algo que sea más beneficioso, vuelvo a este punto puesto que, cierta y desgraciadamente, en múltiples ocasiones la Administración, o lo pasa por alto involuntariamente o, -lo que sería mucho más grave y daría lugar a un proceso de investigación encaminado a individualizar y sancionar a sus responsables-, se direcciona la selección del cocontratante privado.

Esa maniobra, que se traduce en la connivencia espuria entre el Estado y una empresa privada específica, donde aquel, maniobra a su antojo para elegirla por los motivos que sea (aquí no ahondaremos en los motivos).

Claro está, que obrar de ese modo, evidencia la arbitrariedad de la Administración, que viene a conculcar todos los principios involucrados en el proceso de selección de cocontratante, cayendo primeramente los de legalidad y transparencia, además, esa conducta encuadra en un acto de corrupción tipificado penalmente.

Sentado lo anterior, diremos que, para la selección de la oferta más conveniente, ya no es materia de debate, que tal tarea debe llevarse a cabo mediante la comparación de todos los elementos objetivos integrantes de la oferta, léase: precio, plazos, plan de inversiones, estructura o sostén económico del proponente, sus antecedentes, experiencia en la materia licitada, cumplimiento de los aspectos técnicos que demandan el servicio o producto licitado, etcétera.[8]

Empero si se opta por hacer hincapié en la facultad discrecional, -que como ya dijimos es acotada-, ésta debe encontrarse, -siempre y como toda la actividad del Estado-, dentro de los límites de la legalidad o juridicidad.

En buena medida, y tal como lo tiene dicho nuestra doctrina especializada, todo acto es en parte reglado y en parte discrecional, pues nunca se presenta de hecho la total libertad de hacer cualquier cosa, ni tampoco la total regulación de una conducta.

A ello se agrega que la discrecionalidad, por lo demás, tiene ciertos límites que el administrador no puede ultrapasar: límites jurídicos elásticos (razonabilidad, desviación de poder, buena fe) y límites técnicos.

Más aún, han de incorporarse criterios objetivos de selección de contratistas en la contratación pública, y este es un imperativo de carácter supralegal.

Así es, a causa de la inclusión de tales criterios objetivos en la “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción”, a la que nuestro país adhiere mediante la Ley N° 26.097 (B.O. 09/06/06), en tanto establece expresamente que cada Estado Parte, deberá adoptar las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública, basados, entre otras cuestiones, en criterios objetivos de adopción de decisiones que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupción (v. artículo 9°).

Bajo estas premisas, a pesar que al momento de seleccionar la oferta más conveniente queda un margen volitivo a cargo de la Administración, por tratarse de una facultad discrecional aunque, como se dijo, limitada, los criterios objetivos de selección reducen aún más ese marco de actuación de la Administración, en tanto la obligan a valorar los requisitos exigidos a los oferentes en virtud de la ponderación establecida en la documentación licitatoria, y asimismo permiten un control judicial más efectivo del acto de adjudicación.

A fin de cuentas, estos parámetros objetivos establecidos de antemano, no hacen más que garantizar la aplicación de los principios propios de la contratación administrativa como la igualdad, libre concurrencia, transparencia y razonabilidad, dando lugar además al principio de objetividad en la contratación pública.

III. Acerca del Menor Precio.

En tal contexto, el menor precio comporta un dato o elemento más a evaluar en miras a valorar esa conveniencia, solo un dato más, que en modo alguno es determinante o definitivo.

En Santa Fe, la propia Ley N° 12.510 de “Administración, Eficiencia y Control del Estado”, (y su Decreto Reglamentario N° 1104/2016) Título III, Capítulo I, artículo 139 inciso i) punto 7 “Criterio de Adjudicación” estatuye que la adjudicación deberá recaer en la oferta más conveniente teniendo en cuenta aquellos factores que ya se han mencionado para llegar a esa suerte de axioma en la materia.

Fiscalía de Estado de la Provincia de Santa Fe, no deja de sostener que, precisamente, la oferta más conveniente no es necesariamente la de menor precio. (Dictámenes 114: 124).[9]

Se pondera siempre más allá del precio, en tanto que “(…) es criterio consolidado de este órgano que la determinación de la oferta más conveniente por parte de la Administración no responde exclusivamente a factores económicos (…). No puede asimilarse la oferta más conveniente con oferta de más bajo precio”. Cita de Dictámenes N° 195/07 y 113/20.”[10]

Repárese en la reiterada mención de los vocablos “ponderación”, “apreciación”, “análisis”, de la oferta por parte del Estado contratante, y siempre –naturalmente- a la luz de la razonabilidad.

Vale y es oportuno acotar, que en el mismo orden se expide frecuentemente la Procuración General del Tesoro de la Nación, que no vacila en señalar que la mera comparación de precios no es suficiente en orden a establecer la oferta más conveniente, máxime si el pliego estableció los criterios de evaluación de las propuestas.[11]

Debe tenerse en cuenta, que en la apreciación de las ventajas o conveniencia de una oferta pueden jugar otros factores ajenos al costo que hagan aconsejable la adjudicación a favor de una oferta de mayor precio, pero que reúne otras condiciones que la transforman, por tal razón, en la más conveniente.[12]

En definitiva, el precio sólo tiene un valor referencial que resulta un elemento de juicio no exclusivo ni excluyente para acotar la “zona de penumbra” en la determinación del concepto jurídico indeterminado de “oferta más conveniente”[13]

 IV. Conclusión.

Se impone entonces, el deber ineludible para la Administración Pública licitante de analizar en profundidad la composición de las ofertas, ponderarlas y cotejarlas con los datos de la realidad para, finalmente, concluir si es razonable o no, que no es más que ejercer la discrecionalidad dentro de los límites impuestos por la juridicidad y razonabilidad.

Tal labor, naturalmente, requiere el ejercicio de un estudio integral y preciso previo a la pre adjudicación, para que ésta resulte debidamente motivada y razonable, y no caer con posterioridad, es decir, en el acto de adjudicación, en la arbitrariedad que puede resultar de elegir livianamente al contratante privado, o en la mecánica elección de aquella propuesta de menor precio sin detenerse a analizar en detalle y seriamente el resto de los componentes que conforman la oferta.

Esto es, apreciar previo a seleccionar, una serie de cuestiones de hecho, y al propio tiempo consideraciones técnicas y jurídicas de la oferta.

La Administración cuenta con una facultad discrecional bien definida y delineada a la hora de seleccionar al adjudicatario, ya que no está obligada a elegir al mejor postor considerada esa oferta únicamente vista desde el ángulo económico, sino al que, cumpliendo las condiciones del pliego, resulte más ventajoso a los intereses generales de la Administración, sin atender exclusivamente la oferta económica.

Y el ejercicio de esta facultad discrecional está orientada al bien público y a los intereses generales que tutela la Administración Pública, siendo en este sentido como debe entenderse la expresión “oferta más ventajosa.”