Hace algunas semanas el Poder Ejecutivo envió al Parlamento un proyecto de ley para la modificación de la ley 18.159 (Ley de Promoción y Defensa de la Competencia). El proyecto apunta a ser un segundo paso en el desarrollo de la normativa de competencia en Uruguay, a través de dos modificaciones: la adopción de la regla per se para el análisis de ciertas prácticas concertadas y la creación de un sistema suspensivo de control de concentraciones económicas.

A continuación, haré referencia a dichos cambios, enfatizando especialmente cómo afectan elsistema vigente, y mencionando algunos asuntos no resueltos que darán qué hablar en los próximos meses.

I. Breve Historia de la Normativa de Competencia en Uruguay

En junio de 2007 comenzó a regir en Uruguay la Ley de Promoción y Defensa de la Competencia, número 18.159.La norma introdujo la prohibición de prácticas anticompetitivas y un sistema de notificación de concentraciones económicas, creando -a su vez- una Comisión para la supervisión del cumplimiento de las nuevas reglas en la materia.

En cuanto a la prohibición de prácticas anticompetitivas, la ley adoptó una forma muy similar a la prevista en los Artículos 101 y 102 del Tratado para el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Sin embargo, a diferencia de la regulación europea, la norma uruguaya no diferenció prácticas unilaterales de prácticas concertadas, sino que presentó una prohibición general con una lista enunciativa de potenciales ofensas.

Por otra parte, en lugar de un sistema de control de concentraciones, la Ley previó únicamente la obligación de notificar a la Comisión las operaciones que superaran determinados umbrales. En otras palabras, no existe en la norma vigente recurso posible para evitar una concentración con efectos anticompetitivos o imponer medidas de mitigación. Lo único que ocurre es que la Comisión toma nota de determinadas operaciones.

Sin perjuicio de ello, la legislación representó un importante primer paso hacia la protección de la competencia en Uruguay. Asimismo, la Comisión fue formada con excelentes profesionales, formados en el exterior, quienes han tenido durante los últimos años la oportunidad de aplicar sus conocimientos con un marco regulatorio adecuado.

Esto fue bien recibido por el mercado uruguayo yclaramente esta modificación apunta a transformarseen un segundo paso en el desarrollo de la normativa de competencia, luego de una excelente experiencia en la materia.

II. Las Modificaciones Planteadas: La Inclusión de la Regla Per Sey el Sistema de Control de Concentraciones.

La nueva norma presentaría dos modificaciones a la Ley vigente, una referida a las prácticas anticompetitivas y su análisis, y la otra creando un sistema suspensivo de control de concentraciones.

En primer término, la modificación referida a la evaluación de prácticas anticompetitivas introduce la regla per se para aquellas prácticas concertadas en las que existe amplio acuerdo internacional en cuanto a su efecto anticompetitivo (por ejemplo, los acuerdos de fijación de precio entre competidores). Esta modificación recoge en cierta medida lo que ha sido la práctica de la Comisión hasta el día de hoy, tratando de disipar cualquier duda con respecto a la prohibición de estas prácticas y su nocividad para la competencia.

En segundo lugar, el proyecto propone la adopción de un sistema suspensivo de control de concentraciones económicas, lo que constituiría la modificación más importante del proyecto de ley al sistema uruguayo de competencia. Esto en la medida que ya no sería suficiente notificar una operación, sino que éstas quedan supeditadas a la aprobación de la Comisión o a la adopción de medidas de mitigación.En tanto constituye un cambio filosófico en la normativa vigente, esta modificación merece un análisis más detallado.

III. Análisisdel Sistema Suspensivo de Control de Concentraciones

III. i. Breve Descripción de sus Principales Aspectos

El proyecto de ley es bastante claro y presenta tres aspectos principales: (i) se prohíben las concentraciones económicas que causen efectos anticompetitivos en el mercado relevante; (ii) las concentraciones en que los participantes presenten una facturación anual agregada por encima del límite establecido (unos cien millones de dólares) deben ser notificadas a la autoridad y quedan sujetas a su aprobación; y, (iii) la Comisión tendrá el poder de negar la autorización o sujetar la concreción de la operación a determinadas medidas de mitigación.

Como la mayoría de las jurisdicciones, Uruguay adoptaría un sistema suspensivo; es decir, la operación que deba ser notificada no podrá concretarse hasta ser aprobada por la Comisión.

Finalmente, el proceso de revisión de concentraciones, que tendría una duración de sesenta días, puede concluir de tres formas: con aprobación expresa o tácita (en caso que transcurra el plazo previsto), con rechazo o con la imposición de determinadas medidas de mitigación, como sería la obligación de desprenderse de determinada área de negocio o la adopción de determinados compromisos comerciales.

Habiendo definido entonces el marco del nuevo sistema, corresponde destacar algunos aspectos que quedarán para ser resueltos por la Comisión en la práctica, o a través de la reglamentación de la nueva ley, en caso de aprobarse.

III. ii. El Poder de Rechazar Operaciones de Concentración: ¿Qué Ocurre con las Operaciones que no Requieren Notificación?

Un caso interesante que podría ocurrir durante la vigencia de la nueva norma sería uno en que los participantes de una operación de concentración (esto es, cualquier adquisición de una empresa por parte de otra, sea a través de compra de acciones, activos u otro mecanismo) no alcancen el umbral de facturación necesario para quedar comprendidos en la obligación de notificar y, sin embargo, la operación produzca efectos nocivos para la competencia en el mercado relevante. En otras palabras, sería el caso de una concentración prohibida por la norma, que no fue sujeta al análisis de la Comisión previo a su concreción.

Con seguridad se planteará un debate acerca de la posibilidad de que la Comisión intervenga en dicho caso. De cualquier modo, la situación no está específicamente regulada en el proyecto de ley y podría causar graves problemas, ya que es mucho más complejo proponer medidas de mitigación a una compañía que ya integró una nueva área de negocio, que hacerlo con anterioridad.

Asimismo, si la Comisión interpreta que no está habilitada por la norma para intervenir en estos casos, Uruguay tendría un sistema de control de concentraciones muy similar al de la Unión Europea, en el que la Comisión no puede separar compañías o áreas de negocio integradas luego de una fusión que no debió ser notificada de acuerdo con la normativa. No obstante, si la Comisión interpretara que sí tiene el poder de intervenir en estos casos, Uruguay tendría un sistema más parecido al de Estados Unidos, en que el Departamento de Justicia puede objetar concentraciones ya concretadas, en caso que no hayan sido notificadas por no llegar a los umbrales previstos.

III. iii. Prevención del Gun Jumping: ¿Cómo Prevenir el Incumplimiento de la Nueva Regulación?

Otro punto que seguramente quede sujeto a mayor discusión es la necesidad de prevenir el llamado gun jumping (es decir, la concreción de una operación de concentración que debió ser notificada, sin haberlo hecho o sin aguardar el pronunciamiento de la Comisión). Este asunto tampoco es expresamente tratado en el proyecto de ley.

Ciertamente, la respuesta intuitiva frente a un caso de gun jumping sería ordenar la separación de las compañías integradas en incumplimiento de la norma.No obstante, esta medida es demasiado compleja del punto de vista económico y pude causar daños irreparables a los involucrados, que terminen siendo más perjudiciales que beneficiosos para la competencia en el mercado relevante.

Otra alternativa podría ser la imposición de sanciones, que deberían ser de entidad suficiente para desincentivar el incumplimiento. No obstante, cuál es el monto adecuado para lograr el objetivo es una interrogante que sigue sin resolverse en derecho comparado y depende mayormente del caso concreto.

De todos modos, si bien este asunto parece dramático, la práctica en las jurisdicciones más maduras en temas de competencia indica que los problemas de gun jumping son escasos y responden mayormente a distracciones de los sectores gerenciales de las compañías involucradas, que pueden ser fácilmente resueltas.

III. iv. ¿Qué Impacto Tendrá la Regulación en el Mercado de Concentraciones en Uruguay?

La respuesta a esta interrogante parece sencilla: no demasiado. Las compañías que participan en procesos de concentración, especialmente en caso que alcancen los umbrales de facturación previstos por la nueva norma, están acostumbradas a cumplir con este tipo de procesos en otras jurisdicciones. Vale destacar que los demás países de la región (y en general del hemisferio occidental) cuentan con este tipo de regulaciones. No debería sorprender que Uruguay vaya a adoptar un sistema así.

No obstante, el análisis de concentraciones económicas ha probado ser una de las áreas más complejas en materia de competencia y una donde no se han logrado mayores consensos a nivel internacional. Es por ello que los actores uruguayos, especialmente los abogados que asesoren en la materia y los miembros de laComisión, deberán hacer un esfuerzo por mantenerse al tanto de los avances en derecho comparado.El Derecho de Competencia es un área donde es especialmente importante mantenerse a la par de los avances de las jurisdicciones más experimentadas (principalmente Estados Unidos y Europa), para que la herramienta cumpla cabalmente su función.

IV. Conclusión

El proyecto de ley presentado por el Ejecutivo contiene dos cambios: (i) la prohibición de ciertas prácticas concertadas bajo la regla per se; y, (ii) la introducción de un mecanismo de control de concentraciones, inexistente hasta la fecha. Mientras la primera modificación recoge en gran medida la práctica habitual bajo la regulación vigente, la segunda significa un cambio fundamental en la práctica de competencia.

Sin dudas, el proyecto refiere a dos asuntos que no son nuevos en derecho comparado y no debería funcionar como un desincentivo para hacer negocios en el país. No obstante, el nuevo Sistema de control de concentración impone, más que nunca, la necesidad de que los actores involucrados se mantengan ajironados en las mejores prácticas a nivel de derecho comparado, en la medida que esa es la forma de desarrollar un sistema de competencia robusto: a través de la experiencia compartida.