Por María Ximena Pérez Dirrocco
Alchouron, Berisso, Brady Alet, Fernández Pelayo & Balconi Abogados

Las Empresas B son definidas como aquellas que no sólo buscan obtener ganancias para repartirlas entre sus socios, sino también generar un impacto positivo en la comunidad y/o en el medio ambiente. Tienen como propósito obtener ganancias pero sin descuidar la sustentabilidad, buscando soluciones innovadoras ante los problemas sociales y ambientales que existen en las comunidades en las que opera.

Actualmente, existe un proyecto de ley y un anteproyecto para lograr su regulación en la República Argentina. A continuación, analizaremos cada uno de ellos.

1) Proyecto de la Diputada Cornelia Schmidt Liermann

El 17 de septiembre de 2014 la Diputada Cornelia Schmidt Liermann presentó un proyecto de Ley sobre “Empresas Beneficiosas”, con anterioridad a la publicación de la Ley N° 26.994 que aprueba el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Cuenta con tan solo 7 artículos, que tienen por objeto efectuar las modificaciones que estima pertinentes a la Ley Nº 19.550.

El proyecto se denomina “Empresas Beneficiosas” y luego en su articulado hace referencia a “Sociedades Beneficiosas”. Además de resultar contradictorio, ya que el concepto de “Empresa” resulta más amplio que el concepto de “Sociedad” y no necesariamente coincidente, la palabra “Beneficiosa” parecería ser una cuestionable traducción de la forma inglesa “Benefit Corporation”. Hubiera sido preferible en todo caso la utilización de la expresión “Empresas de Beneficio” o “Empresas Benéficas” (1), expresiones que parecerían adaptarse de mejor manera a su antecedente normativo estadounidense.

El proyecto modifica la Ley N° 19.550 sin considerar las modificaciones que entraron en vigencia el 1/08/2015, ya que como se manifestara precedentemente, fue presentado apenas unos días antes de la publicación de la Ley N° 26.994 que aprobó el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y las consecuentes modificaciones a la Ley N° 19.550 (2). De tal manera que será preciso como primera medida efectuar su adaptación al nuevo texto de la Ley General de Sociedades (“LGS”) actualmente en vigor.

El Proyecto agrega un párrafo final al artículo primero de la LGS en los siguientes términos: “También lo serán (sociedades)aquellas que, reuniendo los requisitos mencionados, prioricen la responsabilidad social y ambiental en sus decisiones por sobre el lucro, estableciéndolo así en su objeto social. Estas sociedades serán llamadas “Sociedades Beneficiosas”.

Esta definición de la Empresa B tiene dos problemas. El primero, es que limita las Empresas B a las sociedades. Como ya mencionáramos, el concepto de “Empresa” es más amplio que el de “Sociedad”. El nuevo Código Civil y Comercial incluso abre la puerta para que las asociaciones puedan perseguir –aunque no prioritariamente- un fin de lucro. Entonces, no parece atinado circunscribir las Empresas B a las sociedades, sino más bien sería propicio ampliar su espectro permitiendo que otras figuras, como por ejemplo, las asociaciones, pudieran adoptar su forma.

El segundo problema es que establece un orden de prelación: determina que la responsabilidad social y ambiental deberán considerarse de manera prioritaria, antes que la obtención de lucro. Y ello no tiene por qué ser así. Lo interesante es que este tipo de Empresas ven en el negocio una triple línea de resultados que van de la mano. Perfectamente pueden convivir los tres fines mencionados, sin que necesariamente deba existir una prioridad, en desmedro del lucro. Es cierto que la inclusión de fines sociales y ambientales podría postergar ganancias que de otra manera podrían obtenerse de forma más inmediata. Pero eso no significa que el Empresario establezca una prelación en desmedro del lucro.

La Ley Modelo de Estados Unidos (3) es clara en este sentido, al indicar que una Empresa B debe tener el propósito de crear un beneficio al público en general, y que tal propósito lo es de manera adicional a su objeto bajo la ley de sociedades. Como se observa, no se establece un orden de prelación.

El artículo tercero del Proyecto agrega el siguiente párrafo al artículo 3 bis de la LGS:

“Las Sociedades Beneficiosas podrán adoptar cualquiera de los tipos societarios previstos en esta ley, quedando sujetas a sus disposiciones. El Registro Público de Comercio del domicilio en que se encuentren inscriptas deberá otorgar a las mismas un certificado que acredite tal condición y controlar que el objeto previsto en sus estatutos efectivamente cumpla la tarea social para la que fue constituida. Este certificado tendrá validez nacional e internacional y deberá ser renovado cada dos años. En caso de no hacerlo, la Sociedad Beneficiosa podrá seguir sus actividades pero será considerada como cualquier Sociedad Comercial. El otorgamiento y vigencia de dicho certificado deberá constar en un registro cuya consulta deberá ser pública y gratuita.”

Como se observa, nuevamente se encasilla a la Empresa B dentro de los tipos societarios, cerrando de esta forma la posibilidad a que otro tipo de organizaciones empresarias se constituyan bajo dicha forma.

Por otra parte, pone en el Registro Público de Comercio la carga de controlar que el objeto previsto en sus estatutos. Hace referencia a “tarea social” únicamente, pero bien podría tratarse de un impacto ambiental, o de ambos a la vez. Además, menciona respecto de la tarea social la frase “para la que fue constituida”. Es preciso tener en cuenta al respecto que puede tratarse de una empresa que no haya sido constituida con tal objeto de impacto social y/o ambiental, sino que lo haya modificado con posterioridad a su constitución. Es importante incluir en la legislación a las empresas que ya fueron constituidas y se encuentran actualmente operando en mercado, pero que quieren virar a la forma de Empresa B.

Con respecto a la certificaciónde las Empresas B, si bien considero deseable que un Organismo Estatal concentre dicha tarea, será necesario capacitar a los Registros Públicos para que puedan evaluar correctamente el impacto social y/o ambiental que las Empresas B describen en sus estatutos.

En el artículo cuarto del Proyecto se realiza un agregado al artículo 59 de la LGS estableciendo que lo que menciona dicho artículo “será aplicable a los administradores y representantes de las Sociedades Beneficiosas, sujeto a la priorización de la responsabilidad social y ambiental establecida en sus estatutos.”

El orden de prioridades respecto de los fines establecidos en la modificación al artículo primero, se replica aquí con relación a la responsabilidad de los directores. No comparto la postura de encasillar a la Empresa B en un orden de prioridades, ya que muchas veces los fines pueden perseguirse simultáneamente. O algunas veces se podrá priorizar algunos, otras veces otros. Lo importante es que un director no pueda ser responsabilizado por considerar los fines sociales y/o ambientales, aún cuando ello en algunos casos pueda resultar en una disminución de ganancias para los accionistas.

Hubiera asimismo sido deseable la incorporación de la figura del “Director B” establecida en la Ley Modelo Estadounidense, designado especialmente para supervisar los temas de impacto social y/o ambiental y encargado de preparar la memoria sobre el objeto “B” de la empresa.

En el artículo quinto del Proyecto se establece la obligación de las “Sociedades Beneficiosas” de informar en la memoria “sobre el cumplimiento de las actividades de responsabilidad social y ambiental incluidas en su objeto y del impacto que las mismas han tenido en la comunidad en la cual se han aplicado la mismas.” De haberse adoptado la figura del “Director B”, sería el mismo el encargado de la redacción de la parte pertinente de la memoria. Nótese asimismo que el Proyecto utiliza la frase “actividades de responsabilidad social”, lo que podría traer confusión con la RSE, que como ya mencionáramos anteriormente se diferencia de las Empresas B ya que se refiere a determinadas prácticas, no a su propio objeto social, y es voluntaria.

El sexto artículo del Proyecto incluye a las “Sociedades Beneficiosas” dentro del artículo 299 de la LGS bajo un nuevo inciso, el séptimo. Considero desacertada dicha inclusión, ya que existiendo un proceso de certificación, nada justificaría que una Empresa B deba estar sometida a la fiscalización permanente de la autoridad de contralor que tal artículo impone.

Finalmente, cabe señalar que el Proyecto omite considerar cuestiones importantes, como ser el hecho de que los terceros a quienes los fines sociales y/o ambientales beneficien (stakeholders), no puedan demandar a la empresa, sus accionistas y/o directivos ante la falta de cumplimiento de lo establecido en el estatuto de la empresa.

2) Anteproyecto del Grupo Jurídico B

El “Grupo Jurídico B” se encuentra formado por más de una docena de abogados de prestigiosos estudios jurídicos del país. Actualmente, se encuentra presentando ante diferentes instituciones su Anteproyecto sobre “Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo” (“BIC”). También consta de tan solo 7 artículos.

A diferencia del proyecto de la Diputada Schmidt Liermann que propone modificar la Ley N° 19.550, el Anteproyecto del Grupo Jurídico B propone regular a las Empresas B mediante una ley especial.

De acuerdo con el Anteproyecto, las “Sociedades BIC” serán las que constituidas según alguno de los tipos de la LGS, sus socios además de realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas, se obliguen a generar un impacto positivo social y ambiental en la comunidad. Las Sociedades BIC se regirán por el tipo social correspondiente, y además por la ley especial. Se propone el aditamento de la Expresión “de Beneficio e Interés Colectivo”, o su sigla “BIC” a la denominación que corresponda según el tipo social adoptado.

También a diferencia del proyecto de la Diputada Schmidt Liermann, el Anteproyecto del Grupo Jurídico B incluye a sociedades no sólo constituidas con un “propósito B”, sino también a las que adopten tal propósito con posterioridad a su constitución.

Según el Anteproyecto, en el estatuto de una Sociedad BIC, deberá figurar lo siguiente:

(i) El impacto social y ambiental positivo y verificable que se obliga a generar, especificado en forma precisa y determinada.

(ii) Las causales de exclusión de los socios que ejecuten actos contrarios al espíritu de la ley; y

(iii) La exigencia del voto favorable del 75% de los socios con derecho a voto para efectuar modificaciones al objeto y fines sociales, sin aplicarse en el caso de las sociedades anónimas, la pluralidad de voto.

El Anteproyecto cubre la omisión del proyecto de la Diputada precedentemente señalada, al establecer en su artículo cuarto que la responsabilidad de los directores sólo podrá ser demandada por los socios y la sociedad. Resulta importante esta cuestión, ya quede no aclararse expresamente, los terceros podrían sustentar una acción contra los directores en los términos del art.279 de la LGS (4).

Se establece asimismo el derecho de receso para los socios de sociedades ya constituidas que voten en contra de la decisión de adherirse al régimen de Sociedad BIC. No se establece derecho de receso en caso de que se decidiera salir del régimen.

Con respecto al control y transparencia, se establece que los administradores deberán confeccionar un reporte anual que acredite las acciones llevadas a cabo tendientes al cumplimiento del impacto positivo social y ambiental. El reporte deberá ser auditado por un tercero independiente matriculado. Aunque no se aclara expresamente, podría suponerse que se trata de un profesional matriculado ante el consejo profesional de ciencias económicas, sin perjuicio de las dificultades que actualmente existen en este ámbito para lograr una adecuada calificación de actividades relacionadas con la sustentabilidad.

Se establece que el reporte anual deberá ser presentado dentro del plazo máximo de 6 meses del cierre de cada ejercicio anual ante el Registro Público de Comercio y ser divulgado en medios de comunicación masivos. Sobre el particular, entiendo que hubiera sido deseable que los plazos fueran coincidentes con los establecidos en el art. 234 de la LGS –por una cuestión organizativa y de practicidad para las empresas- y que se hubiera aclarado con mayor precisión la exigencia relativa a la publicación en medios de comunicación masivos. Podría interpretarse que las empresas cumplirían tal requisito subiendo sus reportes a sus respectivas páginas web, como sucede en Estados Unidos. También se establece la obligación del Registro Público de Comercio de publicar en su página web los reportes anuales presentados por las Sociedades BIC.

2) Conclusiones

Como se observa, existe una importante diferencia entre el Proyecto de la Diputada Schmidt Liermann y el Anteproyecto del Grupo Jurídico B en lo que respecta a la forma de control y transparencia de las Empresas B, siendo más riguroso el contralor propuesto por el proyecto de la Diputada, al establecer que los Registros Públicos de Comercio de cada jurisdicción deberáncontrolar que el objeto previsto en los estatutos efectivamente cumpla con el propósito de impacto social y/o ambiental positivo, emitiendo a tal fin un certificadoque así lo acredite e incluyéndolas dentro de la fiscalización estatal permanente (art. 299 LGS). Por su parte, en el Anteproyecto del Grupo Jurídico B, si bien se establece al Registro Público de Comercio como autoridad de contralor, restaría profundizar sobre la forma en que el mismo efectuará la evaluación y medición de los efectos de las actividades de las empresas que se postulen como Empresas B, en base a lo establecido en sus estatutos y lo declarado en sus reportes anuales.

Considero que una legislación ad hoc, específicamente diseñada a medida de las particularidades de las Empresas B es la mejor opción para identificar y dar respuestas a esta nueva visión empresarial, así como para lograr que las mismas puedan alcanzar un eficaz impacto social y ambiental positivo. El hecho de que el Estado las regule ayuda al propio Estado a cumplir con sus fines: beneficiar a la comunidad, buscando su prosperidad y armonía. Más allá de las posibles críticas constructivas aquí propuestas, sería deseable que alguno de los proyectos comentados pudiera finalmente ser sancionado, para que las Empresas B puedan alcanzar la visibilidad y operatividad que se merecen.

(1) Al respecto Echeverry propone la denominación de “Empresas Bienhechoras”.

(2) El Proyecto de Ley fue presentado el 17/09/2014, mientras que la Ley N° 26.994 fue publicada en el Boletín Oficial el 08/10/2014.

(3) La Ley Modelo fue tomada como base para aquellos Estados de los Estados Unidos de Norteamérica que ya sancionaron una legislación para las Empresas B, y que asimismo actualmente es considerada por los Estados que aún se encuentran en vías de desarrollar una legislación ad hoc.

(4) Art. 279 LGS: “Los accionistas y los terceros conservan siempre sus acciones individuales contra los directores”.