1. Encuadre del tema.

El presente trabajo  analiza la relación entre el derecho de propiedad industrial y el derecho de la competencia.(1) Específicamente, el art. 38 de la ley 24.481 en cuanto dispone que los contratos de licencia no deban contener cláusulas restrictivas de la competencia conforme a la ley 25.156 o la que la modifique o sustituya. En ese orden, el desafió inicial es superar la disyuntiva entre intereses individuales y las necesidades de un colectivo, que se presenta en la medida en que el derecho de la competencia tutela el interés económico general sobre el mercado mientras que la Propiedad Industrial protege los intereses de los particulares. (2) Ello, partiendo de la premisa de que el monopolio de las patentes genera pérdida de eficiencia para la sociedad, compensables con la existencia incentivos para la investigación y el desarrollo. (3)

Así, en principio, los de Patentes en Republica Argentina permiten prohibir a terceros no autorizados la utilización y explotación de un objeto protegido mediante un monopolio legal de explotación. Ello, potencialmente puede restringir el derecho de libertad económica y limitar la competencia, aunque su finalidad no sea excluir a competidores del acceso al objeto reivindicado. En base a eso,  se ha sostenido que la relación entre ambas instituciones es complementaria. (4)De esa manera, ambos sistemas jurídicos podrían tener una relación de conflicto en el corto plazo, ya que en el largo plazo sus fines se complementan para mejorar la calidad de vida de los consumidores dado que, ambos sistemas jurídicos buscan la eficiencia económica, en tanto el derecho de patentes apunta a la eficiencia dinámica aumentando la tasa de innovación en el tiempo, el derecho de la competencia lo hace en su faz estática. (5)

De esta manera, en la Republica Argentina el derecho de la competencia gira en torno a la ley 25.156 (en adelante LDC) aunque no se limita a esta. (6)Su art. 1 prohíbe los actos o conductas de cualquier forma manifestados vinculados con la producción e intercambio de bienes o servicios cuyo objeto o efecto sea limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia, el acceso al mercado o que constituya abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjudicial para el interés económico general. Asimismo,  prohíbe  la obtención de ventajas competitivas significativas mediante la infracción declarada por acto administrativo o sentencia firme, de otras normas en tanto exista el potencial perjuicio para el interés económico general. Seguidamente, en su  art. 2 ejemplifica conductas que, en la medida en que potencialmente resulten en la afectación negativa del interés económico general, constituyen prácticas restrictivas de la competencia. De esa manera, la ley de defensa de la competencia se caracteriza por no dar una definición de abuso de posición dominante, sino que conceptúa la posición de mercado para que aplicando la regla de la razón se determine si existió abuso de dicha posición de mercado, de manera que sea afectado potencialmente el interés económico general.

En esencia, la LDC trata una materia propia del derecho público, sustentada en los derechos, garantías y deberes contenidos en el art. 42 de la Constitución Nacional ( en adelante la C.N.), de manera que ante un conflicto de competencia no se debaten intereses o derechos contradictorios entre partes sino la afectación de un bien de carácter público que no es susceptible de apropiación por los particulares, como son los mercados, con la consiguiente afectación potencial al interés económico general y al bienestar de los consumidores. Así, tutela el ejercicio del derecho de libertad económica entendida esta como la libertad de acceso al mercado, de oferta, de demanda y de libre iniciativa. Por lo tanto el concepto de interés económico general contenido en la LDC se entiende como el interés de la comunidad y no el de determinados agentes económicos, referido a las expectativas y derechos de contenido económico de una pluralidad de personas, que son las que constituyen el sector de los consumidores. (7) Por otro lado, el art. 14 de la CN establece que todos sus habitantes gozan, entre otros, del derecho a ejercer toda industria licita y de usar y disponer de su propiedad conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Y, asimismo en su art. 17 la C.N. establece que “todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el termino que le acuerde la ley.” Por lo cual, los actos realizados en el ejercicio de la libertad de empresa son legítimos en la medida en que no generen una distorsión de los mercados y se respeten los límites legales establecidos de manera, que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.

El tema bajo análisis ha sido objeto de regulación expresa en el Acuerdo sobre Aspectos de los derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (en adelante “A.D.P.I.C.”), el cual se incorporo al Derecho Argentino mediante la aprobación de la ley 24.425, en la ley de patentes y modelos de utilidad n.°24.481 y su Decreto reglamentario n.:260/96. El art. 8.2. del A.D.P.I.C. posibilita la aplicación de medidas para prevenir el abuso de los derechos de propiedad intelectual por sus titulares o el recurso a prácticas que limiten de manera injustificable el comercio en tanto sean compatibles con dicho Acuerdo. Asimismo, los Estados que lo conforman convienen que ciertas prácticas relativas a la concesión de las licencias de los derechos de propiedad intelectual que restringen la competencia, pueden tener efectos perjudiciales para el comercio o impedir la transferencia y divulgación de la tecnología. Y por ello faculta a todos sus miembros para especificar en sus propias legislaciones las practicas o condiciones relativas a la concesión de licencias que puedan constituir en determinados casos un abuso de los derechos de propiedad intelectual que tengan un efecto negativo sobre la competencia en el mercado correspondiente. (8)

De esa manera, la ley 24.481 de Patentes y Modelos de Utilidad (Decreto 260/96), incorporó en su texto previsiones normativas de supuestos de conflicto que pueden generarse entre el Derecho de la Propiedad Intelectual y el Derecho de la Competencia. Sin embargo, aquí me referiré específicamente al art. 38 de la ley 24.481 que dispone que los contratos de licencia no deberán contener cláusulas restrictivas de la competencia conforme a la ley 25.156 o la que la modifique o sustituya, mediante herramientas de economía y derecho para proponer una situación de equilibrio mas eficiente a fin de prevenir y corregir practicas restrictivas de la competencia.

Apreciación critica

El derecho de la competencia y la propiedad intelectual representan soluciones jurídicas ante un quiebre de mercado de distinto tipo ya que el derecho de la competencia deshace estructuras de mercado de competencia imperfecta donde los agentes económicos son price makers, mientras que la Propiedad Industrial corrige la falla derivada de la naturaleza de los bienes públicos, no rivales y no excluyentes.

En términos económicos, a largo plazo la eficiencia dinámica y la estática son compatibles, si se compensan las pérdidas de corto plazo con ganancias a largo plazo. Para lo cual, es necesario una relación sistemática entre Propiedad Industrial y el Derecho de la Competencia que implique un análisis costo beneficio ínter temporal de cómo operan ambos institutos, delimitando un punto máximo de eficiencia, que estimo debe realizarse en el caso concreto. De esa manera, para que la Propiedad Industrial produzca eficiencia dinámica debe tener un plazo de duración limitado, sino impondría un costo social derivado del monopolio (deadweight loss) difícil de compensar. Por su parte, el derecho de la competencia permite tomar en cuenta las ganancias de eficiencia dinámica producto de la mejora en la organización empresarial o mayor inversión en investigación y desarrollo. (9) Por lo cual, la interacción coordinada entre las instituciones que regulan el derecho de patentes y el derecho de la competencia, podrían minimizar el impacto de los costos sociales de cada sistema jurídico de manera que los beneficios agregados del sistema sean mayores que sus costos.

En el derecho comparado se advierten dos metodologías básicas en cuanto a la aplicación del derecho de la competencia a los contratos de licencia y de transferencia de tecnología. La primera no establece reglas jurídicas al respecto, sujetándolos a las reglas generales del Derecho de la Competencia, librada así a la interpretación que le otorguen las autoridades de aplicación y su desarrollo jurisprudencial al respecto. (10)La segunda metodología se basa en normas específicas en materia de Derecho de la competencia aplicable a los contratos de licencia y de transferencia de tecnología, incluidas en las propias leyes de Competencia (11) o de reglamentos dictados como consecuencia de esas leyes (12). Así, las autoridades de competencia propiciaron leyes, reglamentos, guías y directrices enfocadas en la concesión de licencias obligatorias, la regulación de licencias voluntarias y los limites que posee un agente económico para explotar un derecho de Propiedad Intelectual de forma legítima. (13) De todas maneras, el  Departamento de Justicia de los Estados Unidos en la década del 70 emitió “los 9 no no”, el cual enumera prácticas consideradas anticompetitivas per se derivadas de los contratos de licencia. En 1995, junto con la Comisión Federal de Comercio editaron una nueva guía sobre licenciamiento de Propiedad Intelectual, para explicar a los agentes económicos cuando el ejercicio de derechos de Propiedad Intelectual es lícito desde la perspectiva del derecho de la competencia. Por su parte, en el ámbito de la Unión Europea, se creo en el año 2004 el Reglamento Relativo a la Aplicación del Apartado 3 del Artículo 81 del Tratado a Determinadas Categorías de Acuerdos de Transferencia de Tecnología de la Unión Europea, (en adelante “RECATT”). Dicho instrumento determina lícitos algunos contratos de transferencia de tecnología cuando satisfacen ciertos requerimientos, tales como poseer una cuota pequeña de mercado y que además el acuerdo no contenga cláusulas que se consideren graves y anticompetitivas por su propio objeto. En su apartado 7, al igual que la guía de licenciamiento de Propiedad Intelectual de Estados Unidos lo hace en su apartado 1, promueve la innovación y el bienestar de los consumidores por medio de la asignación eficiente de recursos, en tanto los derechos de Propiedad Intelectual fomentan la competencia dinámica al aportar incentivos para invertir recursos en la creación de mejores productos y tecnologías, y lo propio hace la competencia al obligar a los agentes económicos a innovar para mantenerse en el mercado. (14)

En ese sentido, las cuestiones entre el derecho de la competencia y la propiedad intelectual forman parte de las politicas de la O.M.P.I. Dicho organismo sostiene que "las Administraciones Nacionales de Competencia y las de P.I. pueden beneficiarse de la cooperación técnica y la puesta en común de información, por ejemplo a través de la firma de memorandos de entendimiento.”

Ahora bien, en la Republica Argentina es obligatorio solicitar el registro de los contratos de transferencia de tecnología entre un licenciante extranjero y un licenciatario nacional, antes de efectuarse los pagos a la empresa domiciliada en el extranjero a los fines impositivos. (15) No así, el  Registro de Licencias o Asistencia Técnica entre locales o al exterior, que se trata de un registro de carácter voluntario a los fines de otorgar fecha cierta y publicidad a los instrumentos privados que involucren transmisión o licenciamiento de tecnología o activos de propiedad industrial.

De esta manera, existen dos cuestiones relevantes estrechamente ligadas para analizar, y una se desprende de la otra. La primera es que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia ( en adelante la C.N.D.C.) y el Instituto Nacional de Propiedad Industrial ( en adelante el  I.N.P.I.), no cuentan con una política de coordinación en temas de competencia que permitan un tratamiento eficiente de acuerdo a la experiencia comparada. La segunda supone que, en ese orden, aquellos contratos que tienen cláusulas restrictivas de la competencia no son presentados para su registro voluntariamente ante el I.N.P.I. De manera que resulta muy difícil, salvo por denuncia de un particular o estudios de Mercado de la C.N.D.C. conocer si existen cláusulas restrictivas de la competencia entre licenciantes locales, para así corregir las fallas de Mercado que derivan de ello.

La actual ausencia del estado en estas cuestiones deja abierta la posibilidad de abusos por parte de Titulares de Derechos de Propiedad Intelectual. Y en definitiva, aumentan los costos sociales en la medida que otorga mayores beneficios a los Licenciantes, produciendo una perdida de eficiencia para toda la sociedad.-

La presencia del Estado en estas cuestiones permite mitigar contingencias legales antes de su materialización en el mercado (ex ante), previniendo conductas anticompetitivas en beneficio de los consumidores y empresas.

Conclusión y aplicación practica:

Por lo expuesto, a la primera cuestión se sugiere estructurar una unidad de enlace entre el I.N.P.I. y la CNDC a fin de coordinar disposiciones en conjunto que permitan implementar de manera eficiente la normativa señalada, ya que el I.N.P.I.  actúa ex ante al surgimiento de un derecho de Propiedad Intelectual, es decir al momento de la solicitud del registro del contrato en cuestión,  sin considerar los efectos ex post de su concesión. Por lo cual, dicha unidad de enlace debería analizar de forma ínter temporal cómo operan ambos institutos, la eficiencia dinámica y la estática a fin de compensar las pérdidas de corto plazo con ganancias a largo plazo. De forma tal que, la interacción coordinada entre ambos organismo minimice el impacto de los costos sociales para que los beneficios agregados del sistema sean mayores que sus costos. Siguiendo los lineamientos de la O.M.P.I., el diseño de dicha unidad podrá abarcar:

• Intercambio de conocimientos e información técnica;

• Servicios de asesoría para la definición de rutinas de procedimiento, directrices y normas en el tratamiento conjunto de fusiones o prácticas anticompetitivas en las que intervenga la P.I.;

• Estudios sobre la relación entre la P.I. y las políticas antimonopolio;

• Formación de recursos humanos en cuestiones pertinentes de P.I. y políticas en materia de competencia;

• Actividades de promoción y difusión de la información que incluyan normas y principios de P.I. y libre competencia y las funciones de ambas administraciones entre los consumidores y los usuarios de sus servicios;

• Elaboración de normas, a partir de análisis y estudios, que conduzcan, en el ámbito del Acuerdo, a medidas integradas para la solución de casos.

La O.M.P.I. ofrece para esta primera etapa prestar asistencia a las oficinas de Patentes de los Estados miembros en el desarrollo de estos acuerdos de cooperación. (16)

Por otro lado, la propuesta de mejora de carácter normativa a la segunda cuestión planteada implica la sustentabilidad económica de la unidad de enlace propuesta y un análisis preciso por parte del I.N.P.I. Es decir, el costo de la unidad de enlace sugerida puede ser solventado estableciendo la obligatoriedad del Registro de Transferencia de Tecnología establecido en la Resolución INPI n.:117/2014. Lo cual aumentaría los ingresos del I.N.P.I de manera proporcional al número de casos a analizar. De esa manera, se detectarían mayores contratos restrictivos de la competencia, coordinando dicha información con la C.N.D.C. Para luego, corregir las eventuales fallas de mercado.

En ese orden, el desafió es preservar los incentivos para la innovación y reducir los efectos negativos de la falta de competencia hasta un punto optimo, para que en los caso que se establezca que existe una práctica restrictiva de la competencia se apliquen sanciones en los términos de la LDC y la ley de Patentes que implique una maximización del bienestar general y un equitativo reparto de los beneficios derivados del monopolio entre el inventor y quienes comercializan el invento. Ello teniendo en cuenta que debería focalizarse el análisis en los efectos negativos que la intervención jurídica puede representar sobre la eficiencia dinámica.

De esta manera, se propicia la creación de un escenario mas eficiente donde ante una practica restrictiva de la competencia la C.N.D.C. tendría mejores herramientas para remediar dicha situación.