Como otras, esta cuestión del “concurso del concurso” cobró vigor en el debate durante la cuarentena y se perfila como uno de los temas que ha dejado la pospandemia.

Entiendo imprescindible, sin embargo, aclarar de qué se está hablando.

Cuando se emplea la locución “concurso del concurso” se puede estar pensando en diversas hipótesis:

• La renegociación de un concurso en trámite que todavía no obtuvo homologación,
• La reformulación de un concurso sometido a homologación en el cual el propio Magistrado impulse –a través de la así llamada “tercera vía”- una solución más adecuada que aquella habida en tiempos previos y han no tenida por un acuerdo más firme y solemne en los términos del art. 52 LCQ.
• El cambio, a la baja, de acuerdo ya homologado y por ende cubierto por el valor de la “cosa juzgada”.

Este último caso tiene, a su vez, sus bemoles

iii.a. Una cuestión es el acuerdo que “mejora” la situación de los accipiens. Este de celebrarse con uno de ellos debe hacerse extensivo a todos los demás por mérito del art. 56 LCQ. Pero la idea de la “mejora” no fue lo que disparó el análisis del tópico, sino –por el contrario- son estos tiempos pandémicos y pospandémicos “de llanto y crujir de dientes” 1. Una época ya vivida y otra en ciernes donde se verá que quedó tras el paso atronador del covid 19 y los consecuentes cierres de establecimientos comerciales y pérdidas de puestos de empleo (tragedia que, en verdad, vino a aumentar la grave situación que se sigue de una década de estanflación)

iii.b. Otra cuestión es el acuerdo que “desmejora” las prestaciones (reduce los montos a abonar, prolonga la espera, etc.)

Este supuesto, a su vez, tiene dos subespecies

iii.b.i. Cuando la posibilidad de renegociar sale de la propuesta sujeta a tal revisión (el concurso readecuable)

iii.b.ii. Cuando la revisión se pretende en vía judicial –se el accipiens o el debitor quienes lo insten-

Queda abierto, además, un tema muy delicado que es¿ “cuál es el universo” que se pondera para la renegociación?

¡Solo los acreedores originales o también los suscitados hasta el momento del referido “concurso del concurso”?

Permítaseme unas palabras sobre cada uno de tales tópicos:

¿Qué significa concurso del concurso?

Si fuera ampliar la posibilidad de renegociar en una negociación concursal en curso basta con una extensión excepcional del período de exclusividad

Se han otorgado.

¿Podría haber una “tercera vía” que cambiando su finalidad habitual –que es mandar mejorar la propuesta2- mandara renegociarla para adecuarla a los tiempos que corren y las reales posibilidades del deudor?

Hipótesis rarísima, pero no imposible

El verdadero tema, sin embargo, es como venir sobre una propuesta ya aceptada y homologada (es decir amparada por la fuerza de la “res iudicata”)

Obvio que por vía negocial se puede en negociación vis a vis o con un grupo de accipiens reformular los términos de una propuesta “a la baja” una vez homologada esta. Pero solo “a la baja”, sin conceder mejoras a alguno o algunos. Ello en mérito al art. 56 LCQ que fulmina como absolutamente nulos los beneficios otorgados a los acreedores de modo preferente.

Pero lo lógico es que en una situación de grave crisis se pretenda una decisión unánime y con alteraciones que bien pudieran importar desventajas y también ventajas.

Si el arreglo fuera absolutamente unánime no habría inconveniente. Ahora, cómo asegurar unanimidad?

Sería menester que intervinieran y aceptaran: todos los verificados, todos los admitidos en firme. Todas las inadmisibilidades revisadas oportunamente rechazadas. La certeza de que ya prescribió el plazo para verificaciones tardías (lo que genera dudas por la posibilidad de suspensión o interrupción) la inexistencia de juicios en trámite que pudieran venir a verificar con sentencia que fungiera de título.

¿Podemos pensar entonces que la verdadera alternativa sería encontrar un modo válido de renegociar el acuerdo, y por mayoría, imponer su modificación? ¿Y que “esto” sería el concurso del concurso?

Si así lo previera la propuesta concursal3 no hay dudas que sí. Acá cabe un cerrado aplauso a la visión y lucidez de Juan Anich que lleva más de una década proponiéndonos un concordato readecuable. Tal tesis es absolutamente lógica, justa y legal en tanto y en cuanto el “disparador” de la readecuación emane de parámetros objetivos (eludiendo la situación prohibida por el art. 43 LCQ sobre propuestas potestativas)

La otra alternativa sería un planteo del deudor ante el Juez pidiendo la revisión del acuerdo con base en argumentos basilares de derecho patrimonial y en resguardo de un sinalagma brutalmente alterado. Esta posibilidad sería como el “espejo” de ponencias como aquella que hiciera en el XI Congreso de Derecho Concursal el Dr. Mario Holand sobre la eventual revisión por análoga razón pedida por los acreedores.

Obvio que si la revisión la intentara el deudor debería dirigirla a todos los concurrentes –severísimo desafío procesal- y funcionaría como un concurso del concurso.

Si esta acción, efectuada conforme la mirada y la propuesta de Holand prosperara, ¡debería favorecer solo al promotor o funcionaría por su propia naturaleza como una especie de acción de clase que forzara a asignar auténtico tratamiento a los demás? Piénsese en el art. 56 LCQ y su tonante y ya citada amenaza.

De lege lata se pueden intentar variaciones como la señalada pero en tal ámbito (el páramo desolador de la ley hoy positiva) no sabríamos qué hacer con los posconcursales suscitados durante el trámite del concurso.

Allí si parecería menester una ley para el caso. Tal vez una ley de excepción durante la pandemia (pero perdimos el tren)

Algunas lúcidos autores que trabajan el tema –por todos y en lugar preeminente Miguel Raspall- esbozan un esquema que aúne un concurso renegociado con los acreedores originarios y una suerte de APE encaballado con los posconcursales, confluyendo todo en una sentencia única que revise la homologación original y que homologue sendos acuerdos que serían en la práctica uno solo (el del concurso y el del APE)

Otras Naciones transitan esta vía del “reconcursamiento” –Colombia, USA, México-. Nuestra desangelada realidad, el terremoto de la pandemia, deberían motivarnos intensamente para que sigamos en la búsqueda de mejores intrumentos.

Tal vez el “concurso del concurso” no lo sea. Pero prima facie amerita un análisis como aquél que le dispensa la doctrina.