En el último tiempo los abogados han estado en el ojo de la tormenta por los diversos escándalos políticos desencadenados por la aparición de los “Pandora Papers”[1]; la innumerable cantidad de sociedades off shore[2] constituidas en los tan conocidos tax havens [3](por supuesto, no declaradas), y los consecuentes y cuantiosos giros de dinero no declarado hacia esas cuentas subrepticias, enmascaradas, muchas veces, por compañías o sociedades pantalla o shell companies[4] con el fin de proteger al verdadero beneficiario, al verdadero dueño del capital en cuestión.

En ese contexto revuelto, y en vistas de que a la postre hay una gran cantidad de normas en materia de prevención del delito, es decir, de Due Diligence, de Know Your Client (“KYC”) —entre otras varias obligaciones que se desprenden de aquellas dos—, es dable preguntarse si en efecto el papel de los abogados que intervienen en la construcción de todos esos entramados societarios no debe ser replanteado.

Quiero decir, ¿no es de que comiencen a regular con mayor rigurosidad las actividades de los sujetos obligados, y, principalmente, las de los abogados que intervienen en este tipo de maniobras? Muchos pueden alegar, contrariamente a lo que estoy exponiendo, que no hay ningún tipo de ilegalidad en el hecho de conformar una sociedad off shore en una jurisdicción como las Islas Vírgenes Británicas. Bueno. Eso no es del todo correcto si tenemos en consideración otros factores subyacentes que los sujetos obligados debemos, primero, conocer y, luego, informar a la autoridad de contralor pertinente. Me refiero, por ejemplo, al origen y la justificación de los fondos, a la verificación de la identidad de los sujetos que intervienen en la eventual operación —para saber, v. gr., si estamos o no frente a una PEP (por sus siglas en inglés, politically exposed person), por mencionar algunas de las cuestiones que no deben ser soslayadas.

Entonces, volviendo a la pregunta que me formulé en el párrafo anterior, ¿hasta cuándo seguiremos ignorando esta realidad que no hace más que volver a los abogados como los verdaderos artífices/partícipes de esta serie de maniobras delictivas de lavado de dinero o de financiamiento de otros ilícitos como el terrorismo? Es evidente que hay algo que no está siendo revelado.

Efectivamente, escándalos como los Pandora Papers, con firmas de abogados gigantescas involucradas en muchas de las maniobras de corrupción pública y privada y de lavado de activos —y quién sabe si de financiamiento del terrorismo— exhiben a las claras que varias de las actividades “legales” no están lo suficientemente controladas al día de hoy, pese a la elaboración de una exhaustiva cantidad de normas en materia de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo. Se están haciendo oídos sordos frente a una realidad que a estas alturas es innegable.

Lo que se ve, en cierto modo, es una pseudo corrupción, una “corrupción legal”, por medio de la cual una parte del dinero ilegítimamente obtenido (en muchos de los casos) es ocultado, lavado y reinvertido en paraísos fiscales con la ayuda de varias de las firmas de abogados más prestigiosas del mundo[5].

Es que, al fin y al cabo, estamos frente a una situación que le permite a aquellos profesionales  del derecho con experiencia en lo que hace a la constitución de entramados societarios complejos el poder valerse de sus conocimientos para delinquir y, válgase aquí la paradoja, dentro de un “marco legal”.

¿Cómo es que se da esa ilegalidad dentro de la legalidad? Recabando activos de procedencia dudosa e integrándolos en sociedades offshore con sede en el alguno de los tantos tax havens que existen hoy día. Por supuesto que esto es legal: la creación estructuras cáscara es algo permitido por prácticamente todas las legislaciones del mundo, pues lo que se está haciendo técnicamente es constituir una compañía, una sociedad e interponerla por delante de un activo determinado —por eso llevan el mote de shell o “pantalla”—; lo cual no es, en sentido estricto, algo ilegal.

Ahora bien, lo que sí es en efecto ilegal aquí es lo que se consigue con ello: evadir impuestos, ocultar activos obtenidos ilegalmente, lavarlos, reinvertirlos para financiar otras actividades que pueden ser ilegales (v. gr., el terrorismo). Ese es el verdadero quid de la cuestión. La suprafinalidad. El objeto mediato de todas esas conductas que, analizadas de forma aislada, no constituyen per se delito alguno. Sin embargo, es absurdo analizar este tipo de conductas complejas de forma aislada; ya que nadie realiza actos de este tipo aisladamente.

En definitiva, lo que se ve en el accionar de los abogados que participan en maniobras como las que vengo describiendo no es una ilegalidad, sino un forzamiento de la ley; un uso forzoso de esta para, justamente, ajustarla a los intereses y a la conveniencia de los clientes, por un lado, y de los profesionales que intervienen en esas operaciones, por el otro.

La consecuencia de lo anterior, como es lógico, queda en evidencia: la coexistencia de los paraísos fiscales y de las estructuras offshore, junto a esa laxitud de la que hablo con respecto a los profesionales y los sujetos obligados (en este caso puntual, los abogados), es reciproca. Es decir, una se retroalimenta y se vale de la otra para funcionar. Y a esto es a lo que debe ponérsele coto con la imposición de regulaciones y deberes más severos para los agentes obligados, y, en lo particular, para con los profesionales de la ley, los abogados.

A ese respecto, hemos visto que tanto el GAFI como la OCDE han afirmado en más de una ocasión que la regulación a los abogados y a otros profesionales es escasa; y que esto era un factor clave en la delincuencia financiera mundial. Y, sin embargo, la comunidad internacional, enterada, alertada de esto, sigue sin hacer nada; pues no vemos aún voluntad política o legislativa para sancionar o adoptar criterios y obligaciones legales más sólidas en esa materia[6]. Algo realmente insólito. Tampoco vemos, aunque no sea directamente su responsabilidad —dado que no es su atribución—, que las autoridades judiciales tomen el toro por las astas y comiencen a hacer extensiva la responsabilidad penal de los lavadores o de los financistas del crimen a aquellos profesionales que les facilitan la perpetración de esos crímenes —como vimos, p. ej., con la elaboración de esquemas societarios complejos en paraísos fiscales—.

Luego, es evidente que, a diferencia de las entidades bancarias y de otros intermediarios en los paraísos fiscales, los abogados han escapado a la mayoría de las regulaciones, y, en gran medida,  esto último se debe al privilegio existente entre el abogado y su cliente, el secreto profesional; que avala la confidencialidad de la información a costa de practicante cualquier cosa.

Por mor del reconocido secreto profesional[7] es que los abogados quedan muchas de las veces “eximidos” de informar sobre las actividades de sus clientes, con independencia de cuál sea efectivamente la naturaleza de esa actividad. Algo que a estas alturas es inaceptable; pues aquel secretismo discrecional es lo que termina confabulando juntamente con la existencia de los paraísos fiscales y las estructuras jurídicas falsas. Son un conjunto de situaciones favorables para la proliferación de estos crímenes económicos (como el lavado de activos o la financiación del terrorismo), que se contraponen, como decía, paradójicamente con la cada vez más creciente cantidad de normas en torno al KYC y el Due Diligence que existen hoy día en casi todas las jurisdicciones del mundo. Es claro que los esfuerzos están siendo en vano, pues estamos ignorando una parte esencial del derrotero de estos crímenes económicos tan complejos.

Por esas razones es que creo que llegó la hora de comenzar a implementar mayores controles en aquel rubro, en el de los abogados. Después de todo, son los abogados los profesionales que tienen los conocimientos para crear estructuras offshore, compañías ficticias, etcétera, las cuales permiten, a su vez, la configuración de un sinfín de delitos (corrupción, evasión fiscal, lavado, financiamiento del terrorismo, etc.), por medio de su instalación de esas estructuras en jurisdicciones que, en términos fiscales y de secretismo, son absolutamente endebles.

Efectivamente, los “Pandora Papers” han sido un ejemplo de que estamos llegando al límite en cuanto a lo que podemos hacer en materia de transparencia. Las normas parecen estar casi en su totalidad. Al menos las indispensables[8]. Lo que no se observa es la voluntad de aplicarlas por igual en todo el mundo. Pienso que es importante ir no solo contra aquellas jurisdicciones “más relajadas”, sino también contra los facilitadores que se valen de esas relajaciones, que los hay, y muchos[9].

Lamentablemente, y pese a que hay ya una consciencia a nivel mundial de esta gran deficiencia en materia de prevención del lavado y el financiamiento del terrorismo internacional, vemos a menudo situaciones como las de los Pandora Papers que reflejan y exponen con perspicuidad, entre muchísimas irregularidades, que todavía nos falta un largo trecho por recorrer en esa materia preventiva. Quizás sea esa una de las razones por las cuales no podemos todavía elevar los niveles de persecución, juzgamiento y condena de este tipo de ilícitos económicos transfronterizos de suma complejidad[10].

Hemos visto razones, varias, para pensar que aún cuando contamos con muchas de las herramientas para combatir más eficazmente al terrorismo y al lavado de activos, no contamos con algo todavía más importante: la voluntad política y legislativa de hacerlo; de implementar con dureza todas las disposiciones que hoy tenemos vigentes; de hacerlas extensivas a quienes corresponda; de no hacer la vista gorda frente a los casos de corrupción de pública/privada; de no influenciar a la justicia; de ponerle fin a los paraísos fiscales y las cuentas offshore, de terminar con el dinero en efectivo; de desenmascarar a aquellas actividades comerciales que no ejercen un control sobre el origen de los fondos; de verificar que los sujetos obligados cumplan con sus deberes impuestos, entre otras tantas cosas.

En última instancia, considero que tenemos muchos instrumentos para luchar contra el financiamiento del terrorismo y el lavado de activos espurios; mas no la voluntad de ponerlos en práctica, todos, de una buena vez y de forma definitiva. Entonces, cabe preguntarse: ¿De qué sirve continuar con la sanción de normas preventivas o regulatorias, si, al final, la eficacia de estos sistemas dependerá de otras cuestiones (políticas, de poder, de influencias, monetarias, etcétera)? ¿No deberíamos, primero, intentar ser más sensatos y objetivos y tratar de resguardar o independizar a esos sistemas normativos de todas esas influencias? En suma, deficiencias, varias. Posibles soluciones, muchas. Interrogantes y dudas, todavía más.