Por Facundo Martín Bilvao Aranda (1)
Estudio Bilvao Aranda

El pasado 16 de febrero 2011 fue publicada finalmente la Resolución 35550 de la Superintendencia de Seguros de la Nación mediante la cual las compañías aseguradoras podrán obligarse a mantener indemne a sus asegurado por cuanto deba al personal comprendido en su nómina de personal en razón de su responsabilidad civil por muerte o lesiones personales sufridas por aquél con motivo de las contingencias previstas en la Ley de Riesgos del Trabajo. Es decir que a través de esta norma se crea un seguro adicional  y voluntario de responsabilidad civil para cubrir a los empleadores de reclamos por accidentes laborales.

De esta manera la cobertura de riesgos correspondientes a Responsabilidad Civil por Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, en exceso a riesgos amparados por la Ley Nº 24557 tiene un nuevo condimento, mientras la reforma de la ley de fondo se encuentra en carpeta para un inminente tratamiento parlamentario el cual se ha dilatado más de lo esperado en virtud de diversas diferencias generadas entre el sector empresarial, los sindicatos y el Gobierno, en donde el único punto donde parece haber acuerdo parece ser en lo relativo al incremento en el monto de las indemnizaciones, a pesar de que no llegaron a un acuerdo sobre el porcentaje en que se incrementarán las mismas.

De allí que esta norma emanada de la SSN parece dar un poco de oxígeno a uno de los puntos en los que se centra la disputa, esto es, la doble vía, donde se permite la indemnización tarifada separada  del correspondiente reclamo judicial, existiendo una fuerte postura por parte de los empresarios y las aseguradoras de generar un sistema donde se desaliente la iniciación de juicios ante la justicia, evitando de esta manera un incremento significativo en los costos que deberían afrontar los empleadores.

El objeto de esta cobertura especial será, exclusivamente, la responsabilidad civil que se derive de las contingencias previstas en el artículo 6º de la Ley Nº 24.557 y siempre y cuando se pretenda esta responsabilidad del asegurado con fundamento en el derecho común y en exceso de la legislación específica mencionada(2). El asegurado, por su parte, participará en cada siniestro con una franquicia o descubierto a su cargo que nunca será inferior al cinco por ciento (5%) de la indemnización a cargo de la  aseguradora, que se acuerde o se determine en instancia judicial o administrativa correspondiente, con un mínimo del uno por ciento (1%) y un máximo del cinco por ciento (5%) de la suma asegurada. Según la Resolución, dicha franfranquicia se incrementará al doble de lo acordado en las condiciones particulares en caso de que el accidente o enfermedad profesional se hubiere producido como consecuencia de incumplimientos por parte del asegurado de la normativa de Higiene y Seguridad en el trabajo (3).

Por otra parte, el asegurador tomará a su cargo el pago de las costas judiciales en causa civil y de los gastos extrajudiciales en que se incurra para resistir la pretensión del tercero dejándose establecido que, en ningún caso, cualquiera fuera el resultado del litigio, el monto de dicho accesorio podrá superar la menor de las sumas siguientes: a) treinta por ciento (30%) de la indemnización a cargo de esta póliza; b) treinta por ciento (30%) de la suma asegurada El excedente quedará a cargo del asegurado (4).

Las distintas voces:

Los empresarios e industriales afirman que eliminando la doble vía se consolidaría un sistema autosuficiente que contemplaría las soluciones de los problemas, evitando la enorme cantidad de juicios que se vienen iniciando en los últimos tiempos. De otro lado, el sindicalismo exige que la nueva ley contemple varias enfermedades relacionadas a la actividad laboral que aún no se encuentran reguladas. Este aspecto, precisamente, es uno de los temas que genera alta preocupación en el empresariado al que se agregan el aumento en las compensaciones del pago único por invalidez, que llegaría a triplicarse respecto a los valores actuales con severas consecuencias económicas que recaerán en las empresas. Los empresarios afirman la conveniencia de que, en el texto de una futura reforma, el trabajador deba optar, en forma excluyente, por reclamar o bien vía judicial a la empresa o recibir el resarcimiento de la aseguradora, pero no ambas, aunque desde la CGT se busque impulsar la doble vía.

En la Ley de Riesgos de Trabajo vigente se establece un sistema tarifado para resarcir todos los daños ocasionados por los accidentes laborales, en el cual sólo  se contempla un resarcimiento para las enfermedades reconocidas, lo que produce que los trabajadores inicien demandas en la justicia para reclamar indemnizaciones por enfermedades no reconocidas en la norma.

Lo que ocurre es que a partir del año 2004 varios fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación produjeron un incremento exponencial de los reclamos judiciales ante estos casos. En estos precedentes de la Corte, se convalidó que además de la reparación tarifada que otorgaban las Aseguradoras de Riesgos de Trabajo, los damnificados pudiesen iniciar demandas judiciales en procura de una reparación integral a todas sus afecciones, inclusive, la reparación por daños morales.

Desde el Poder Ejecutivo Nacional se reclama que la reforma a la ley de riesgos del trabajo consagre "un criterio indemnizatorio que respete el derecho de los trabajadores y la subsistencia de las empresas", enfatizando que hasta tanto el Congreso no sancione la nueva normativa, las modificaciones se llevarán a cabo mediante decretos.

De esta manera, el eje de discusión sobre el alcance de la nueva ley de riesgos que fijó el Gobierno Nacional se centra en cambios sustanciales en las prestaciones de dinero, incremento en el pago único por invalidez, gran invalidez y muerte con actualización de los topes indemnizatorios debiendo definirse si se establecerá algún “techo”, ampliación del listado de enfermedades profesionales, dolencias y afecciones como hernia inguinal, várices y lumbalgia, modificación en las obligaciones de las ART (a través de una ampliación de sus tareas preventivas estando a cargo del empleador denunciar los riesgos a la ART), funcionalidad de las comisiones medicas y eventual adaptación de la accesibilidad a las mismas a los criterios fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ampliación del uso del Fondo Fiduciario, creación de un registro de prestadores de servicios de salud (en el que deberán inscribirse empresas y profesionales que presten servicios a las ART, con el fin de transparentar el sistema), tope a los gastos de venta de las ART, pago bancarizado en casos de contingencias laborales (a través de la apertura de cuentas bancarias abiertas a nombre del damnificado, sin que tengan deducción de orden impositivo), exclusión de firmas con alta siniestralidad durante dos años consecutivos como proveedoras del Estado, entre otros.

En el medio de toda esta discusión que lleva más de tres años, el propósito de la Res. SSN 35550/11 es, precisamente, evitar que las empresas tengan que afrontar una erogación extra a la que abona la ART a los empleados accidentados o a sus familiares, en caso de que el dependiente hubiera fallecido. Esta necesidad se acrecentó luego de los sucesivos pronunciamientos de la CSJN que declararon la inconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley 24.557, que impedía demandar por la vía civil a los empleadores.

A partir de allí, proliferaron fallos sentencias a lo largo de todo el país en las que se siguió este criterio, aunque muchas veces las circunstancias fácticas y las pruebas arrimadas al caso concreto difirieran de los ponderados por el máximo tribunal nacional en la causa Aquino. En este paradigmático precedente, el empleado damnificado no sólo cobró dinero de la ART sino que, además, pudo accionar contra su em-pleador reclamando un resarcimiento adicional, de modo de obtener una reparación integral. Fallos como el mencionado provocaron un incremento en la litigiosidad que puso en riesgo a muchas firmas.

Aumento de la siniestralidad:

Según los datos aportados por las propias aseguradoras, luego de estos precedentes de la Corte Nacional entre 2004 y 2010 la cantidad de juicios se multiplicó 15 veces. Así, un reciente informe elaborado por la Unión de Aseguradores de Riesgos del Trabajo (UART), consigna que entre el 2004 y el 2009 la cantidad de causas se incrementaron: en 2005 ingresaron 6857 juicios; en 2006, 11697; en 2007, 17232; en 2008, 27170 y en 2009 más de 40 mil. Mientras que entre enero y diciembre de 2010 ingresaron alrededor de 60.000 nuevos juicios de esta naturaleza.

Ante este escenario, la Resolución SSN 35.550 que creó este nuevo Seguro Voluntario de Responsabilidad Civil por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales en exceso a los riesgos amparados por la Ley 24.557 permitirá a empleadores cubrir hasta $1.000.000 de las eventuales indemnizaciones que pudiera decidir la Justicia en su contra.

De acuerdo al tenor de la flamante normativa, la aseguradora contratada deberá cubrir el monto de las indemnizaciones que se acuerden o que resulten de las sentencias judiciales firmes, actuando como suplemento de los daños no cubiertos por el sistema de riesgos del trabajo, es decir que como condición ineludible para contratar este nuevo seguro, el empleador debe estar cubierto previamente a través de una ART. En las condiciones particulares del seguro se preverá un límite máximo. Asimismo, de existir varios reclamantes, se consagra un prorrateo de ese monto máximo entre ellos, de acuerdo a la Ley de Seguros.

Asimismo resulta relevante destacar que esta nueva póliza sólo cubre los accidentes y/o enfermedades contenidos en el artículo 6 de la LRT, el cual define al accidente laboral como "todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo", además de considerar como enfermedad profesional a aquellas que se encuentran incluidas en el listado que elaborará y revisará el Poder Ejecutivo.

De esta manera, el riesgo permanecerá latente ante el reclamo de un trabajador accidentado que invoque haber sufrido daños vinculados con una enfermedad profesional no listada y plantee la inconstitucionalidad del mencionado artículo, admitida por la Corte en el caso Silva c/Unilever en donde se sostuvo que para la procedencia de la acción de derecho común debe probarse la existencia de los presupuestos de la responsabilidad civil, si se demuestra que una enfermedad está vinculada causalmente a un hecho antijurídico, la acción procede con independencia del listado que prevea la ley de riesgos del trabajo, que obedece a un régimen especial, diferente del derecho común (5). En este precedente, los Dres. Carlos S. Fayt y Enrique S. Petracchi sostuvieron que la Ley de Riesgos del Trabajo de 1995 es incompatible con el orden constitucional, pues ha negado todo tipo de reparación al trabajador víctima de una enfermedad que guarda relación de causalidad adecuada con el trabajo, por el sólo hecho de que aquélla no resulta calificada de enfermedad profesional en los términos de dicha norma.

Otro punto que no queda del todo claro es lo que ocurrirá cuando el trabajo opere como factor concausal del daño, es decir, como desencadenante o agravante, cuestión tampoco zanjada con la nueva norma.

La cobertura sólo comprende a los trabajadores en relación de dependencia que fueran declarados en la nómina de la póliza, obligando al empleador a notificar cada incorporación o baja a la compañía de seguros so riesgo de configurarse un  supuesto de falta de cobertura.

Otro punto importante a destacar es que el nuevo sistema funcionará, como adelantamos, con una franquicia obligatoria, razón por la cual el empleador asumirá, indefectiblemente una parte, aunque sea mínima, del pago de la indemnización o de las costas judiciales devengadas en cada reclamo (honorarios de abogados, peritos, tasas de justicia, etc).

Dentro de las contingencias no cubiertas por la póliza estarán los siniestros sufridos por los trabajadores que no se encontrasen nominados en la póliza al momento del hecho generador, o enfermedades que, aún cuando se manifiesten o exterioricen durante la vigencia del contrato de trabajo, hayan tenido su origen en fecha anterior a su inicio de vigencia, salvo que, al momento de la contratación, se comuniquen al asegurador y se deje constancia de las secuelas incapacitantes en las condiciones particulares de la póliza. También se excluyen las contingencias sufridas por el personal que trabaje para una empresa contratista del empleador asegurado, salvo que en las condiciones particulares, se deje constancia de su inclusión, o sufridos por personal de empresas de servicios eventuales que se desempeñen en el establecimiento del asegurado. Este punto es de vital importancia para los empresarios debido a que, a pesar de la contratación de este seguro especial les impone de todas maneras la carga prevista en el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, que reglamenta la responsabilidad de los empresarios en los casos de subcontratación y delegación frente a los dependientes de los contratistas y comprende las hipótesis en que un empresario encomienda a un tercero la realización de aspectos o facetas de la misma actividad que desarrolla en su establecimiento (6); aunque es de destacar que para que nazca la responsabilidad solidaria de una empresa por las obligaciones laborales de otra, en los términos del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo es menester que aquella empresa contrate o subcontrate servicios que complementen o completen su actividad normal debiendo existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista.

Las críticas al sistema y los precedentes de la Corte Suprema:

Las características principales del sistema de la ley 24.557 son, por un lado, la multiplicidad y automaticidad de las prestaciones sin litigio judicial y, por el otro, la generalización del financiamiento que, estando a cargo de los empleadores, se canaliza mediante compañías privadas de seguro (ART) obligadas directamente al pago o al depósito de aquéllas, sin perjuicio de la responsabilidad de los patronos que volunta-riamente se coloquen fuera del sistema.

El objetivo del sistema de la ley 24.557 no consiste en la exoneración de la responsabilidad por culpa del empleador sino en la sustitución del obligado frente al siniestro, ya que el bien jurídico protegido es la indemnidad psicofísica del trabajador dependiente; desde tal perspectiva se impone otorgar primacía a la circunstancia de que, en definitiva, el daño llegue a ser reparado.

El art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo, con la finalidad de vedar o limitar la vía de acceso a la acción resarcitoria civil establece: “Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del art. 1072 del Código Civil” (7). Es decir que la ley actual contempla dos supuestos en los cuales el trabajador puede recurrir a la acción civil: 1) contra el empleador, cuando el daño padecido por el dependiente sea como consecuencia de un delito cometido en su perjuicio por aquél; 2) contra los terceros que le causen al trabajador un accidente de trabajo o una enfermedad profesional. Claro que, fuera de la ley, es decir si el empleador no está asegurado en una ART, la vía civil será la única alternativa que tendrá el trabajador.

El sistema de ART ya fue jaqueado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación a partir del año 2004 cuando el alto tribunal habilitó a los trabajadores a iniciar a sus empleadores juicios por accidentes de trabajo fundados en la ley civil, pese a que aquellos hubieran cobrado las indemnizaciones tarifadas establecidas en la LRT. Sabido es que la propia ministra de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Carmen Argibay, en oportunidad de disertar en la ciudad de Paraná, en el marco del I Congreso de Derecho Laboral, organizado por el Supremo Tribunal de Justicia de Entre Ríos, dijo que "la ley de Riesgos de Trabajo es bastante horrible" y deslizó que el Poder Ejecutivo y los legisladores "deben asumir su parte para corregirla".

Así, el alto tribunal dictó numerosos precedentes judiciales, cuya decisión se replicó en los tribunales inferiores del país incrementándose las reparaciones económicas para los demandantes. Hagamos un repaso de estos antecedentes:

• Gorosito, Juan Ramón c/ Riva S.A. y otro s/ accidentes art. 1113 C.C. - daños y perjuicios; 01/02/2002; T. 325, P. 11.

El 1/2/2002, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia en esta causa revocando una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén que había hecho lugar a la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24557, en virtud de no haberse demostrado en la causa que la aplicación de la ley 24557 comporte alguna postergación o, principalmente, la frustración del derecho al resarcimiento por daños a la integridad psicofísica o a la rehabilitación. La C.S.J.N. afirmó aquí que la limitación del acceso a la vía civil que establece la norma impugnada no puede ser considerada de suyo discriminatoria, agregando que sin conocer la cuantía del daño y de los eventuales resarcimientos no es posible efectuar comparación alguna.

• Castillo, Angel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A., 07/09/2004, T. 327, P. 3610.

En este precedente la Corte sostuvo que la Ley de Riesgos del Trabajo no contiene disposición expresa alguna que declare federal el régimen de reparaciones y regula sustancialmente sólo relaciones entre particulares -las aseguradoras de riesgos del trabajo son "entidades de derecho privado"-, por lo que de sus preceptos no aparece manifiesta la existencia de una específica finalidad federal; de esta manera, habilitó los reclamos ante los tribunales provinciales del país.

• Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688.  21/09/2004; T. 327, P. 3753.

En septiembre de 2004, a través de este fallo, la Corte declaró inconstitucional el artículo 39 de la ley 24557 de Riesgos del Trabajo, que establecía que la única vía de reclamo era a la ART, e indicó que el trabajador luego de percibir la indemnización del seguro, puede reclamara a su empleador lo que entiende que es una diferencia indemnizatoria respecto a lo que le hubiese correspondido por el derecho común, no implicando la renuncia de una vía si se acepta la indemnización tarifada de la otra.

El fallo recordó que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional "cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagren una manifiesta iniquidad" (8). En tales condiciones, declaró inconstitucional al Art. 39, inc. 1, de la LRT al eximir al empleador de responsabilidad civil mediante la prestación del Art. 15, inc. 2, segundo párrafo, de aquélla.

Sin embargo, bueno es destacar que la propia Corte remarcó que no es posible predicar en abstracto que el art. 39, inc. 1, de la ley 24.557 de riesgos del trabajo (LRT) conduzca inevitablemente a la concesión de reparaciones menguadas con menoscabo de derechos de raigambre constitucional (Voto del Dr. Antonio Boggiano). Empero, en su voto, la Dra. Elena I. Highton de Nolasco sostuvo que es contrario a los arts. 14 bis, 16, 17, 19 y 28 de la Constitución Nacional, a los tratados incorporados por el art. 75, inc. 22, y a los principios generales del derecho, que el causante de un daño se exima de las consecuencias de su accionar ilícito, defecto que no se ve superado por la automática asignación de una prestación dineraria a la víctima, desvinculada, además, de la realidad del perjuicio. Y así, al excluir al empleador de las consecuencias de su accionar, el sistema legal que lo establece -art. 39, inc. 1, de la ley 24.557- desatiende fines más amplios y objetivos más elevados que una mera contraprestación económica.

• Milone, Juan Antonio c/ Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/ accidente - Ley 9688; 26/10/2004; T. 327, P. 4607.

En este precedente, la CSJN recordó que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico (9), y procedente en tanto el interesado demuestre claramente de qué forma aquélla contraría la Norma Fundamental, causándole un gravamen, y para ello es menester que precise y acredite fehacientemente en el supuesto concreto el perjuicio que le genera la aplicación del dispositivo, resultando insuficiente la invocación de agravios meramente conjeturales(10). Luego, remarcó la Corte, la impugnación de inconstitucionalidad no es pertinente cuando el fin con que se la persigue no es la inaplicabilidad del texto objetado, sino el restablecimiento de un régimen normativo derogado, lo cual es de incumbencia del legislador (11).

• Llosco, Raúl c/Irmi S.A.; 12/06/2007; T. 330, P. 2696.

En este más reciente precedente, la Corte sostuvo que nada impide que el actor obtenga la indemnización de la aseguradora -de acuerdo con lo establecido por la LRT- y plantee la invalidez constitucional de las normas que eximen de responsabilidad civil al empleador -art. 39.1 LRT-, ya que el sometimiento a las normas que rigen un supuesto, no importa hacer lo propio de las que regulan el otro. Sostuvo, en tal sentido, que las disposiciones que establecen la relación entre el damnificado y la ART, son independientes de las que rigen el vínculo entre aquél y su empleador, de tal manera que nada impide que un operario dañado reclame y obtenga de la ART lo que la LRT le reconoce y, posteriormente, impugne esta ley en la medida en que le niega la posibilidad de reclamar al empleador, por la vía civil, la diferencia indemnizatoria que estime insatisfecha.

En definitiva, como puede advertirse, todo dependerá, siguiendo adecuadamente la doctrina de la Corte, de las circunstancias de hecho debidamente acreditadas en cada caso. Así, si en un proceso determinado las prestaciones e indemnizaciones previstas en la ley cubren los perjuicios padecidos por el trabajador o sus herederos no habrá declaración de inconstitucionalidad posible. Esto a pesar de la incesante persistencia de trabajadores y operadores del derecho que pretenden (con acogimiento dispar en tribunales inferiores de todo el país) la aplicación de la misma solución dada por la Corte en “Aquino” a pesar de no configurarse idénticas situaciones fácticas que en este precedente.

Conclusiones:

Como hemos visto, la nueva propuesta de la Superintendencia de Seguros de la Nación trata de una cobertura complementaria a la de las ART con fundamento en el impacto de los juicios de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales sobre las empresas.

En mi opinión, la aplicación de esta cobertura adicional podrá paliar sólo en parte el problema, ya que la decisión de la justicia en este tipo de situaciones no se verá alterada por la entrada en vigencia de este tipo de pólizas. Consecuentemente, la litigiosidad no se verá menguada en términos considerables. Es más, hasta resultará razonable aventurar que muchos profesionales del derecho vean con mejores ojos una segura cobertura del siniestro que aliente inclusive la promoción de juicios por elevadísimas sumas de dinero.

Además, es preciso destacar que la nueva cobertura no supondrá la indemnidad total y absoluta del pa-trimonio del empleador, quien tendrá que soportar siempre algunos costos de acuerdo al margen de la franquicia contratada o de acuerdo al resultado final del juicio, pero sí resultará innegable que el empleador, con esta nueva póliza, mejorará sustancialmente su cobertura ante contingencias jurídicas.

Así es: sin lugar a dudas, esta nueva alternativa es un avance que brindará mayor tranquilidad y seguridad del sector empresario. Claro que, en definitiva, la solución final frente a estos acontecimientos la encontraremos luego de una reforma integral al sistema de riesgos del trabajo. Hasta tanto ello ocurra, comerciantes, industriales y empresarios deberán ponderar seriamente algunos factores que tornarán pertinente o inconveniente, en términos financieros, este tipo de contrataciones. Así, los empresarios deberán repasar, por lo menos, dos elementos preponderantes: (i) sus propios índices de siniestralidad en los últimos años dentro de su organización; y (ii) los costos fijos de la contratación de estas pólizas especiales y su impacto en los resultados contables de la empresa. De la combinación de estos datos emergerá la respuesta más adecuada.

1) Abogado, Notario, Magíster en Derecho Empresario.
2) Cláusula Nº 4 – Anexo 1 – Condiciones Generales.
3) Cláusula Nº 7 – Anexo 1 – Condiciones Generales.
4) Cláusula Nº 7 – Anexo 1.
5) Silva, Facundo Jesús c/Unilever de Argentina S.A. 18/12/2007, T. 330, P. 5435.
6) Cfr. Rodríguez, Juan Ramón c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro, 15/04/1993, T. 316, P. 713.
7) Acto ejecutado a sabiendas y con la intención de dañar.
8) Fallos: 299: 428, 430, considerando 5° y sus numerosas citas.
9) v. Fallos: 324:3345, 4404; 325:645, etc.
10) cfse. Fallos: 321:220; 324: 3345; 325:645, etc.
11) J.A. 13-03-02. LL. 18-02-02, n° 103.290, c/nota. ED. 04-04-02, n° 51.369, c/nota. J.A. 11-09-02 (supl.), con nota.