Por Alejandro Augusto Contreras
Zang, Bergel & Viñes

Uno de los objetivos en toda negociación es la delimitación de los estándares del comportamiento de las partes. Es de esperar, además, que aquella delimitación sea expresada en términos precisos en los vehículos legales.

El contrato, como fenómeno autosuficiente en un entorno de complejidad, supone que ambos procesos (negociación-redacción) se comporten sistémicamente, y sean ejecutados pari-passu. La definición sobre la medida de la diligencia de las partes durante la vida del acuerdo es parte de esta tarea.

En relación a esto último, una de las particularidades que ocurre en nuestra profesión, especialmente  en el área del derecho corporativo, es que, en algunos casos, cuando estamos frente a negocios que contienen algún tipo de elemento extranjero, se deba: (a) utilizar vehículos, terminología o  tecnología negocial extranjera o, (b) se deban ejecutar varios grupos de   documentos en diferentes idiomas.

Esto puede ocurrir porque, (entre otros): (i) alguna de las partes; (ii) los socios; (iii) los directivos; (iv) la materia; (v) el alcance del acuerdo; o (vi) la tecnología de los vehículos contractuales sea extranjera y deban: (a) nacionalizarse o (b) internacionalizarse.

En estos casos es común que se trabaje paralelamente en español e inglés o bien que se deba ir de un idioma a otro.

El problema advertido es que en algunas de estas situaciones en las cuales el idioma o la tecnología de los vehículos original es la angloamericana a veces se traduce literalmente la terminología sin una adecuada revisión sobre el valor que tiene en el país de origen y su ajustada correspondencia en el país de destino. Frecuentemente  tampoco se tiene en cuenta la interpretación legal que en cada uno de los ordenamientos jurídicos intervinientes se le da a  las palabras o a los contextos emergentes.

Esto provoca a veces que aunque la traducción literal sea la correcta, no lo sea  la calificación legal que los principios del Common Law o del derecho continental asignan a esos términos.

Un ejemplo de esta asincronía es la medida de responsabilidad que en jurisdicciones del denominado “Common Law” se conoce como  “Best Efforts”, que se adelanta, no necesariamente se espeja en nuestro entorno con el estándar común local de “mejores esfuerzos”.

En el Common Law (y con mucha disparidad entre jurisdicciones) el estándar de Best Efforts implica el máximo estándar de responsabilidad subjetiva mientras que, para el derecho argentino, la fórmula “mejores esfuerzos” refiere a deberes mucho menos fuertes.

Esta falta de sincronización entre lo que las partes que forman el contrato quisieron decir o entendieron asumir provocará al menos una falta de entendimiento entre los nacionales y los extranjeros respecto del comportamiento esperado sobre el estándar específico de conducta. Esto, al menos, causará complicaciones en las expectativas de las partes, y posiblemente también serios problemas a la hora de evaluar la existencia o no  de incumplimientos contractuales.

En el Common Law, si bien hoy hay gran discusión sobre la precisión y utilidad de la fórmula “Best Efforts” como estándar de conducta, lo cierto es que es un mecanismo muy generalizado (1). En función del entendimiento mayoritario que sobre el mismo se tiene, se entiende que la parte obligada, aunque no garantiza un resultado, sí brinda una suerte de objetivación sobre los esfuerzos requeridos. El obligado ineludiblemente deberá “ejecutar” todos los pasos necesarios para satisfacer la condición afianzada.(2)

Esta mayor onerosidad en el comportamiento del promitente ha sido definida por la Suprema Corte de British Columbia con el axioma que indica que el obligado debe “no dejar una piedra sin dar vuelta”. (3) En muchos casos se ha exigido el caso fortuito o la fuerza mayor como sus únicos eximentes.

Además de esta interpretación sobre lo extenso del deber, hay una particularidad sobre la carga probatoria. En el derecho comparado de base anglosajona, bastará a la parte acreedora de la obligación, mostrar que la misma no ha sido efectivizada , para que esto provoque una transferencia de la carga probatoria al promitente, y sea este último quien deba acreditar, no solamente que actuó con diligencia, sino que hizo todo lo que la situación hubiera requerido.(4)

Asumir “best efforts” en el derecho angloamericano implica, para el obligado, tomar “extraordinary measures”, (5) en su estándar de conducta, y luego,  además,  estar dispuesto a asumir la carga de defensa en este sentido. Será el obligado, quien luego deberá explicar y justificarse.

En nuestro derecho, la expresión “mejores esfuerzos” como estándar de determinación de conducta y de responsabilidad supone asumir un compromiso, más no una obligación, de hacer un esfuerzo por cumplir lo prometido, actuar diligentemente, es decir “simplemente” intentar de buena fe conseguir lo solicitado por la otra parte. Esto caería bajo la órbita de lo que se conoce como responsabilidad subjetiva “de medios”, la cual se agota en la diligencia de la conducta del deudor.

En nuestro entorno, además de ser un estándar común en los negocios, que no implica una responsabilidad o deber de cuidados agravados (6), tiene otra particularidad, y es que quien alega la violación en el deber, debe probarlo. En el derecho local no se produciría la inversión de la carga probatoria.

En la teoría de los “best efforts” del derecho angloamericano, si bien también estamos en el ámbito subjetivo de la diligencia del deudor, se produce una suerte de objetivación de la misma. La conducta tendiente al cumplimiento de la obligación será juzgada con un rigor agravado, ya que la parte que se hubiera comprometido en esos términos, para evitar fallar en su cumplimiento, tendrá que explorar todas las posibilidades que existan para llevar a cabo la obligación. Es además dicha parte, quien deberá demostrar que no “dejó piedra sin dar vuelta” para cumplir con la obligación a su cargo.