I.- Aportes vs. Préstamos.

La actual situación económica genera varios desafíos para las empresas locales, quienes deben enfrentarlos en un contexto sumamente dinámico y complejo. Entre las cuestiones que genera atención son las diversas formas de fondeo a una empresa local, tanto para mantener o ampliar la operatoria ya existente como para iniciar actividades en el país.

Si bien es una cuestión que actualmente se encuentra enormemente condicionada por los aspectos cambiarios, en el caso de decidirse por un fondeo, los aspectos impositivos no son menores y conviene tenerlos presente desde el inicio a fin de evitar eventuales reclamos en el futuro.

Las formas de fondeo más usuales consisten en los aportes de capital social o el otorgamiento de préstamos. Ambos conceptos pueden estar orientados a cumplir una finalidad similar, peor el tratamiento impositivo es diferente en cada caso. Por ello es importante que el fondeo –ya sea mediante aporte de capital o préstamo- sea debidamente estructurado para prevenir re-caracterizaciones por parte del Fisco.

a) Aporte de capital: En principio el aporte de capital no se encuentra sujeto al impuesto a las ganancias dado que no constituye un ingreso, sino que representa una participación en otra sociedad. En consecuencia, las diferencias de cambio que puedan surgir por la variación del valor de la moneda local no son deducibles del impuesto a las ganancias.

b) Préstamos: A diferencia de lo que sucede con los aportes de capital, los prestamos tienen incidencia en el impuesto a las ganancias, siendo los aspectos principales: su deducción para el tomador local; la retención del impuesto de fuente argentina al acreedor del exterior y la aplicación de las reglas de precios de transferencia en el caso de préstamos entre empresas vinculadas.

1) En lo concerniente a la deducción, en la medida en que el préstamo se encuentre vinculado a la obtención, mantenimiento o conservación de renta alcanzada por el impuesto a las ganancias, los intereses y diferencias de cambio originados en el mismo serían deducibles del tributo.  En el caso de que el préstamo fuera otorgado por una empresa vinculada la deducción de los intereses y diferencias de cambio se encontraría alcanzada por ciertas restricciones en cuanto a la oportunidad de la deducción y el monto autorizado a deducirse en cada periodo fiscal.

En lo que refiere al momento de la deducción, la regla general del impuesto a las ganancias es considerar como ganancias y gastos del ejercicio a aquellos que se han devengado durante el transcurso del mismo. Sin embargo, los pagos efectuados por una sociedad radicada en Argentina a una entidad vinculada radicada en el exterior se encuentran sujetos a una regla específica dado que la empresa local solo podrá efectuar la deducción al momento del pago. A los fines impositivos, el concepto de “pago” incluye, no solo al pago propiamente dicho -ya sea en efectivo o en especie-, sino que también comprende a aquellos supuestos en los que los fondos, estando disponibles, se han acreditado en la cuenta del titular o, con su autorización o conformidad expresa o tácita, se han reinvertido, acumulado, capitalizado, puesto en reserva o en un fondo de amortización o de seguro, cualquiera sea su denominación, o dispuesto de ellos en otra forma. En consecuencia, los intereses y diferencias de cambio provenientes de préstamos otorgados por una entidad relacionada del exterior solo podrán ser deducidos por la empresa local al momento de su pago, aun cuando la obligación de pago se hubiera devengado con anterioridad.

Por otro lado, la deducción de intereses y diferencias de cambio de préstamos financieros otorgados por empresas vinculadas –ya sean argentinas o del exterior- tiene un límite legal fijado por dos parámetros alternativos, entre los que se puede elegir al más conveniente para la empresa local. En este sentido, los intereses por tales préstamos podrán deducirse por un importe equivalente a AR$ 1.000.000 o al 30% de la ganancia neta del ejercicio –antes de deducir los citados intereses y las amortizaciones-.

2) La noción de pago también es relevante a los fines de la retención al acreedor foráneo. Los pagos efectuados por contribuyentes locales a sujetos radicados en el exterior –beneficiarios del exterior- se encuentran sujetos a una retención, caracterizada como pago único y definitivo, del 35%. Dicha alícuota se aplicará sobre el porcentaje del pago que la ley presume que corresponde a ganancia neta de fuente argentina. En el caso de los intereses, la base de cálculo de la retención dependerá si el acreedor de la operación es una entidad financiera radicada en un país no considerado de nula o baja tributación, en cuyo caso la base será equivalente al 43% del importe pagado por el deudor local. En los demás supuestos, la alícuota del 35% se aplica sobre la totalidad del pago. En consecuencia, la tasa efectiva de retención ascenderá al 15.05% o al 35%.

Cabe destacar que la retención establecida en la ley no resultaría aplicable en el caso de que existiera un convenio para evitar la doble imposición en materia tributaria entre Argentina y el país de radicación del acreedor del exterior. En tal caso, se aplicaría la limitación contenida en dicho tratado y solo si el tratado no prevé un tratamiento específico, se mantendría la aplicación de la legislación domestica general.

La entidad local deberá practicar la retención al momento del pago de los intereses. En el caso de que no fuera posible efectuar la retención, el importe equivalente a la misma debería ser ingresado por el deudor local, sin perjuicio de los derechos que este tenga para exigir su reintegro al acreedor del exterior.

3) Finalmente, en el caso de que el préstamo fuera otorgado por una empresa vinculada del exterior, este quedaría sujeto a las reglas de precios de transferencia. Las operaciones entre una sociedad local y una entidad vinculada radicada en el exterior serán consideradas como celebradas entre partes independientes si se ajustan a las prácticas normales del mercado para tales operaciones. A efectos de constatar que se cumpla con tal requisito, las operaciones entre empresas vinculadas deben someterse a un análisis de precios de transferencia según alguno de los métodos dispuestos por la ley.

c) Eventuales contingencias.

Debido al diferente tratamiento impositivo entre un aporte de capital y un préstamo entre empresas vinculadas –principalmente en lo que refiere a la deducción de intereses y diferencias de cambio-, el tema suscitó una fuerte controversia originada en la mayoría de los casos por la pretensión del Fisco Nacional de re-categorizar préstamos entre empresas vinculadas como aportes de capital.

La jurisprudencia no fue pacífica en cuanto a la resolución de tales planteos y la solución de la cuestión quedó condicionada a la acreditación de situaciones de hecho como la formalización de los contratos de préstamo, la situación económica financiera del deudor, la vocación de permanencia de los fondos y su sujeción al riesgo empresarial del deudor. La Corte Suprema de Justicia de la Nación también se pronunció sobre la cuestión en el precedente “Transportadora de Energía S.A.” (sentencia del 26/12/2019). Si bien tal pronunciamiento confirma que la cuestión debe decidirse en función de un análisis caso por caso, contiene ciertas pautas que el Tribunal consideró relevantes a los efectos de caracterizar una operación como préstamo o aporte de capital.

En definitiva, como la cuestión de la caracterización depende de las circunstancias específicas de cada caso y ante la grave consecuencia que podría implicar la impugnación de la deducción de los intereses y diferencias de cambio, es recomendable evaluar, tanto al momento de celebrar el mutuo como durante su cumplimiento, que las circunstancias pactadas eviten –o al menos dificulten- una eventual re-caracterización por parte del Fisco Nacional.

Otra contingencia aludiría a la existencia misma del mutuo. Es por ello que, cuando se trata de préstamos, es necesario que la operación se encuentre documentada y registrada contablemente. Ello debe ser enfatizado en el caso de operaciones entre empresas vinculadas en las cuales, por el mismo hecho de la vinculación, no se suele atribuir tanta relevancia a la confección de un adecuado respaldo documental. Sin embargo, la ausencia de tal respaldo –o un respaldo insuficiente- podría dar lugar a que el Fisco Nacional impugnara la existencia del mutuo y presumiera que se habría tratado de un incremento patrimonial no justificado. La aplicación de tal presunción tendría implicancias en el impuesto a las ganancias y el impuesto al valor agregado.A fin de evitar tal contingencia, es recomendable contar con las constancias necesarias para acreditar fehacientemente la verdadera existencia del préstamo.

II. Un supuesto especial: la capitalización de los préstamos.

Lo conceptos comentados en el capítulo anterior resultarán aplicables en el eventual supuesto de que se resolviera capitalizar en la sociedad local préstamos otorgados por entidades vinculadas radicadas en el exterior. En particular, sería determinante la noción de “pago” dado que, de verificarse el mismo, surgiría la obligación de efectuar la retención al beneficiario del exterior y, a su vez, la entidad local podría deducir los intereses y diferencias de cambio de su balance impositivo.

En un escenario de capitalización de pasivos, no se verificaría un pago en efectivo o en especie, pero la noción impositiva de pago es más amplia e incluiría, entre otros supuestos, que los fondos, estando disponibles, sean capitalizados con la autorización expresa o tácita del acreedor.

La cuestión central del tema radicaría entonces en el concepto de “disponibilidad de los fondos”, que, en los términos legales, sería el requisito previo para que una eventual capitalización pudiera reputarse como “pago” según la ley del impuesto a las ganancias.

Ni la doctrina ni la jurisprudencia han podido proporcionar una postura unificada sobre la temática, existiendo opiniones divergentes en cuanto a la posibilidad de interpretar que una capitalización de un pasivo fuera precedida por la puesta de los fondos a disposición del acreedor. En algunos casos, se supeditó la existencia de pago a la entrega efectiva de una cosa, de manera de que quien la reciba pudiera disponer de ella, ponderándose como indicadores de la inexistencia de la disponibilidad de fondos para el acreedor del exterior la demora en los pagos a proveedores, las prórrogas que la empresa local solicitaba para el pago de impuestos, la no distribución de dividendos (TFN, “Cía. Argentina Sydney Ross S.A.”, sentencia del 12/05/1965). Se sostuvo además que la simple registración contable no configuraría pago a los fines impositivos dado que, para que el pago por contabilidad tenga el alcance impositivo, debería haber un acto que pruebe que los fondos están a disposición del beneficiario (TFN, “Nivea SAIC", sentencia del 15/10/1975). También se entendió que el envío de notas en las que la sociedad local habría consultado a su vinculada del exterior acerca de dónde debía depositarse el dinero para saldar el préstamo y la respuesta de esta última comprometiéndose a informar tal dato a la brevedad no constituirían pago dado que el beneficiario del exterior no habría tenido la disponibilidad de los fondos hasta su transferencia bancaria (TFN, “Pilotes Trevi S.A.”, sentencia del 11/11/2014). Sin embargo, en otro precedente se interpretó que si la sociedad local, a fin de cada mes, incorporaba al capital adeudado por un préstamo obtenido en el exterior, los intereses devengados durante dicho período, ello constituiría la capitalización de los intereses, o sea unos de los supuestos equivalentes al pago (TFN, “SA Destilerías y Bodegas y Viñedos El Globo Ltda.”, sentencia del 03/11/1975).

Finalmente, el precedente más reciente que ha abordado este tema es el fallo “Transportadora de Energía S.A.” antes citado. Tal causa se originó por la re-caracterización fiscal de un préstamo como un aporte de capital, con la consiguiente impugnación a la deducción de intereses y diferencias de cambio efectuada por la sociedad local. Justamente el debate se centró en esa cuestión. Sin embargo, uno de los elementos ponderados fue la capitalización parcial de los intereses. El Fisco Nacional rechazó la interpretación de que tal capitalización habría configurado un pago dado que, según su criterio, no se habría verificado una real puesta a disposición de los fondos. Sin embargo, el precedente rechazó la postura fiscal al resaltar que el acreedor del exterior poseía el 99,99% del capital de la sociedad local por lo cual “no se advierte óbice para que aquélla elija el momento en que podrá hacerse con las acciones que quedaron a su disposición al tiempo de ser emitidas, al estar en manos de su propia controlada”. Dado que la sentencia reseñada fue dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, podría considerarse que la controversia sobre este tema habría quedado zanjada. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que la cuestión central analizada por el Tribunal no fue la capitalización de intereses y la disponibilidad de fondos que se verificaría en la misma, sino que esta fue una cuestión secundaria que se analizó para reforzar la postura principal. Además, el precedente enfatiza el grado de control por parte de la entidad del exterior por lo que es incierto si se aplicaría tal conclusión en otras transacciones entre empresas vinculadas que no llegaran a ese grado de control. Es importante resaltar también que las decisiones de la Corte Suprema atañen al caso concreto sujeto a su revisión y no se extienden a otros casos, aun cuando las circunstancias fueran similares.

III. Conclusiones.

La principal conclusión de la problemática analizada probablemente sea que aún quedan muchos aspectos por definir. Sin embargo, es posible extraer ciertas conclusiones preliminares:

1) Las operaciones entre entidades locales y sujetos relacionados del exterior se encuentran sujetas a un control más riguroso a efectos de garantizar la correcta determinación e ingreso de los tributos de fuente argentina.

2) En las estructuras de fondeo entre empresas vinculadas, dicho control se concentra principalmente en verificar que el préstamo asumido por la sociedad local sea efectivamente un pasivo y no un aporte de capital de la entidad del exterior. Ello por cuanto, en el primer caso la entidad local podría deducir del balance impositivo los intereses y diferencias de cambios, lo que no sería factible de tratarse de un aporte de capital.

3) En lo que refiere a la eventual capitalización del préstamo otorgado a la sociedad local, los antecedentes no son contundentes en cuanto a la verificación, en tal situación, de un pago a los fines impositivos, generador de la obligación de retener al beneficiario del exterior y del derecho a la deducción para el sujeto local.

4) Es por ello que, al momento de adoptar una decisión en tal sentido, se recomienda un examen exhaustivo de los hechos y circunstancias que fundarían tal decisión a efectos de indagar si se verifican supuestos que permitieran asumir la existencia – o no- de la puesta a disposición de los fondos y, por ende, del pago al acreedor del exterior.

5) Dado que los casos existentes fueron decididos en función de las circunstancias de hecho verificadas en cada situación analizada, es recomendable también que exista documentación fehaciente de las decisiones adoptadas, su fundamento y alcance. Asimismo, los registros contables de la sociedad local deberían reflejar la decisión adoptada a efectos de que tanto la documentación legal como las registraciones contables y el tratamiento impositivo adoptado estén alineados.