Desde la crisis institucional, política, económica y social del 2001, el principal reclamo contra el Estado era, a mi entender, dejar en paz al ciudadano.

Sin embargo, la intervención del Estado en la vida civil, comercial, empresaria y cultural ha ido aumentando paulatinamente desde esa época hasta llegar en la actualidad a un nivel casi insostenible y, a veces, inaguantable por los ciudadanos y las empresas.

El incremento desmesurado de la intervención estatal en la economía y en la vida social trae aparejada una ampliación proporcional del ejercicio del poder de policía del Estado con todos los inconvenientes que ello implica para la convivencia entre la autoridad pública y el ciudadano.

Todo ello conlleva una actividad estatal legislativa, administrativa y judicial cada vez más extendida, que requiere recursos económicos siempre crecientes, difíciles de satisfacer solo con impuestos justos, ante una actividad económica decreciente en parte debido a las propias trabas, regulaciones, controles y sanciones que el sistema impone.

La Constitución de la CABA establece expresamente que el GCBA ejerce el poder de policía en las siguientes materias: Poder de policía del trabajo (Art. 44); consumo, seguridad alimentaria y medicamentos (art. 46); sobre establecimientos de utilidad pública del Estado Nacional y habilitaciones y permisos para actividades comerciales (art. 104), y espacio público en coordinación con las comunas en su ámbito y de acuerdo a la ley respectiva (art. 128), el control del Puerto, el Ente Regulador de los Servicios Públicos, el Sistema de Salud (art. 22) y Educación, Ambiente, Planeamiento Urbano, Regulación Hotelera, Patrimonio Cultural, Seguridad y Juegos de Azar.

Claro está que el ejercicio del poder de policía por parte del GCBA abarca muchas más áreas que las constitucionalmente autorizadas en forma expresa.

De allí entonces que existen básicamente, a mi entender, dos áreas del ejercicio del poder de policía por parte del GCBA, en primer lugar sobre actividades de su exclusiva competencia y en segundo lugar en actividades de competencia concurrente con el Estado Nacional o establecimientos de utilidad pública federales.

Para tener un somero panorama del ejercicio del poder de policía en la CABA, vamos a enunciar simplemente algunos de los conflictos más recurrentes que se han judicializado en estas dos áreas en los últimos tiempos, sin adentrarnos a analizar la justicia o injusticia de los derechos legalmente reconocidos y/o de los reclamos efectuados:[i]

En el ejercicio de poder de policía de competencia exclusiva de la CABA podemos mencionar:

a) Juicios por uso y concesión del espacio público promovidos por manteros de diversas zonas del Microcentro que pretenden la asignación de espacios públicos no destinados a esas actividades.

b) Reclamos de particulares y empresas por multas de la DG de Defensa del Consumidor.

c) Juicios edilicios o urbanísticos debidos a que las autorizaciones de demolición de viviendas antiguas o la autorización de edificaciones nuevas muchas veces requieren de un tratamiento sumamente especializado por la complejidad de la normativa, y el régimen vigente termina dejando el otorgamiento de esas autorizaciones al arbitrio de los funcionarios públicos.

d) Juicios por el otorgamiento de las licencias de conducir ante el rechazo del candidato por cuestiones médicas o psicológicas, o para la simple reimpresión o renovación de las licencias, por la confusión que se ha creado reglamentariamente a raíz de la pandemia.

e) Juicios por la utilización de las plataformas virtuales para envíos a domicilio o contratación de transporte vehicular de personas.

f) Juicios ambientales para todo tipo de situaciones, desde la impugnación del acto administrativo de Permisos de Obra de un edificio que tapará la vista, el aire o la luz al actor, hasta la del Permiso de explotación de estadios cerrados para espectáculos públicos por las molestias causadas por la circulación vehicular, la concentración humana o los ruidos en recitales al aire libre, sin que existan límites claros en la legitimación y en los derechos que pueden considerarse violados.

g) Juicios por la autorización de puestos de venta ambulante en espacios públicos durante eventos deportivos o espectáculos públicos.

h) Juicios por el rechazo de la inscripción de candidatos al RUAGA.

i) Juicios promovidos por el GCBA de allanamiento y desalojos de hoteles o edificios que se utilizan clandestinamente como hoteles y no cuentan con autorizaciones para funcionar y/o tienen en pésimo estado sus instalaciones de seguridad, de infraestructura, eléctricas, de gas, etc. y con familias enteras que deben ser previamente reubicadas.

j) Juicios promovidos por órganos públicos de la CABA como ser Asesoría Tutelar, Defensoría General o Defensoría de Pueblo, alegando la omisión de tutela de derechos fundamentales en Hospitales Públicos o establecimientos convivenciales de menores.

En el ejercicio del poder de policía de competencia concurrente con el Estado Nacional o en establecimientos de utilidad pública del Estado Nacional, podemos mencionar:

a) Juicio promovido por la Fiscalía de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial por la creación de un Registro Público de Comercio por parte del GCBA.

b) Juicio por presencialidad escolar en tiempos de pandemia.

c) Juicios relacionados con el ejercicio del poder de policía de seguridad e higiene y de edificación en establecimientos de utilidad pública nacional o en concesiones del Estado Nacional o transferidas por el Estado Nacional como los casinos flotantes.

d) Juicio relacionado con el ejercicio del poder de policía en el saneamiento de la cuenca Matanza Riachuelo.

Por supuesto que existen muchos más ejemplos que de alguna forma se relacionan con el ejercicio del poder de policía del estado local, pero permítanme explicitar algunas situaciones que a veces se dan y muestran las dificultades que existen en la coordinación del ejercicio del poder de policía administrativa:

a) Existen casos judicializados en que con motivo de una infracción edilicia menor no se le otorgaba al interesado el registro de conducir. Finalmente se resolvió porque el interesado ya había sido absuelto judicialmente en el fuero contravencional. Pero el problema era que no se podía ubicar cual era la fuente legal de ese comportamiento de la administración o si se trató simplemente de una vía de hecho de la administración o una mala programación del sistema de datos.

b) Otro caso relativamente común se da cuando los inspectores municipales realizan observaciones a establecimientos comerciales o gastronómicos sin permiso para funcionar, e intiman la corrección de las irregularidades, pero luego otro órgano administrativo, el órgano encargado donde se estaba tramitando la habilitación del local, deniega la autorización para funcionar en el rubro solicitado, lo que generará una demanda de daños y perjuicios.

c) En ocasiones los funcionarios e inspectores que ejercen el poder de policía en el espacio público o en locales gastronómicos o comerciales pueden verse tentados a concentrar su labor en las zonas con mayor poder adquisitivo que cuentan con mayores posibilidades de abonar sanciones, descuidando zonas menos favorecidas, y ejercen su función con un fin puramente recaudatorio.

d) En otro tipo de casos, en los que está involucrada la Agencia Nacional de Discapacidad, no está claro qué jurisdicción debe dar las prestaciones y ejercer el control de la satisfacción de las necesidades en casos de personas con discapacidad mental y/o drogadependencia, y la incertidumbre se replica, a veces, incluso hacia el interior de la administración local.

e) Los conflictos de poder de policía con el Estado Nacional o sus entidades descentralizadas, que terminan resolviéndose siempre en los fueros nacionales, federales o directamente en la Corte Suprema de Justicia, como instancia originaria.

A fin de solucionar todos estos conflictos de fiscalización administrativa y ejercicio del poder de policía existen actualmente muchas herramientas técnicas y jurídicas que deben aprovecharse al máximo. Me refiero a las técnicas conocidas como “better regulation” por la que se realiza un test interdisciplinario ex ante y ex post al dictado de normas regulatorias o políticas públicas, mediante la evaluación del impacto regulatorio[ii] y la técnica de coste y beneficios, destinada a una toma de decisiones abierta y transparente, a la participación ciudadana en el proceso normativo, a la actuación basada en pruebas y repercusiones y al establecimiento de cargas reglamentarias mínimas para el ciudadano y las empresas.[iii]

A ello, debe agregarse los conceptos de: a) “buena administración” anclada en el ciudadano, y no en el poder, para la mejora de la gestión pública y la satisfacción de necesidades colectivas; b) la “buena gobernanza” de tal modo de no priorizar siempre la jerarquía y la sanción desde el órgano administrativo, sino el diálogo y el acuerdo en sede administrativa; c) el principio del “buen gobierno” en tanto promotor desideologizado del interés general, la participación ciudadana, la equidad y la lucha contra la pobreza.

A ello se agrega, la promoción de la simplificación administrativa y los procesos de mejora continua que no deberían implicar cambios innecesarios en los procedimientos que funcionan adecuadamente, salvo para eliminar requisitos superfluos.

El ejercicio del poder de policía tanto a nivel nacional, como de las jurisdicciones locales debe ser paulatinamente reconfigurado de acuerdo a esos criterios, para facilitar la vida al ciudadano, reducir la carga burocrática, garantizar la transparencia, eficientizar la gestión pública, reducir el gasto público y liberar las fuerzas productivas y emprendedoras.

Para los conflictos interjurisdiccionales, quizás pueda pensarse también en la creación de un órgano administrativo interjurisdiccional autónomo, para resolver los conflictos entre diferentes jurisdicciones, con posibilidades amplias de negociación y acuerdos.

Cabe destacar que la Ciudad de Buenos Aires ha sido y continúa siendo la unidad política pionera en el avance en muchas de estas técnicas e iniciativas como Dialogando BA, BA Elige, BA Datos y BA Obras, como el Sistema de Administración de Documentos Electrónicos (SADE), el Generador Digital de Documentos Oficiales (GEDO), el Expediente Electrónico (EE), las Comunicaciones Oficiales (CO) y Notificaciones Electrónicas, mucho de lo cual fue, gracias a esa experiencia, adoptado luego por la Administración Pública Nacional (APN) a partir de 2015. En tal sentido y gracias a ello, en 2020, desde el día siguiente a la imposición de la cuarentena tanto el Estado Nacional como la administración de la CABA se encontraban en condiciones tecnológicas suficientes para seguir funcionando en forma remota.

Todas estas técnicas de buena regulación, buen gobierno, buena gobernanza y buena administración se fundan en derechos reconocidos por la Constitución Nacional, como el derecho de defensa, debido proceso, razonabilidad y la justa reparación, y deben además ser coordinadas entre las distintas jurisdicciones y organismos -especialmente en un régimen federal de gobierno- pero son insuficientes si no se respetan los principios y fundamentos de la naturaleza del hombre; y esas mismas técnicas resultarán contraproducentes para el desarrollo integral de la persona si se aplican a políticas públicas contrarias a la naturaleza humana.

No basta con poner en el centro del sistema a la persona y sus derechos fundamentales positivamente entendidos, sino se respeta su naturaleza, que es el principio rector del orden social y político, y a su vez si no se respeta la historia y las sanas tradiciones del pueblo en que se actúa.

Desde hace un tiempo a esta parte, se pretende intervenir y consecuentemente, ejercer desde el Estado, un intenso poder policíaco -en muchos casos incluso alentado o exigido desde organismos internacionales-, poder que de diversas formas está presente no solo en cuestiones económicas, administrativas o de derecho civil y comercial, sino también en temas mucho más sensibles como la educación y la salud, y más aún, incluso en la cultura, la vida humana, la discapacidad, la identidad personal, el sexo, el matrimonio, la familia y hasta la muerte.

En tal sentido, los órganos de asesoramiento jurídico y representación judicial de la administración pública deben actuar no solo teniendo en consideración la justificación jurídica de la actuación administrativa y de la acción de gobierno, sino marcando los límites de la legalidad y del derecho a los funcionarios políticos, en defensa del Bien Común, de la Justicia y de la satisfacción de los legítimos derechos de los ciudadanos. Estos órganos deben, además, intentar evitar y no convalidar extralimitaciones, arbitrariedades, abusos y corrupción.

Como comentario de interés personal debo señalar la necesidad de mejorar el poder de policía sobre los bienes que constituyen el patrimonio urbano, histórico y arquitectónico, en especial los monumentos históricos, como el magnífico conjunto escultórico del Monumento a España de la Costanera Sur, gravemente vandalizado y abandonado desde hace muchos años.

La definición de en qué materias debe intervenir el Estado y ejercer el poder de policía de las políticas decididas, debe realizarse de acuerdo al Principio de Primacía del Bien Común entendido como el conjunto de condiciones de la vida social que posibilitan a las asociaciones y a cada persona el logro de más pleno y más fácil de su propia perfección desde el punto de vista físico, psicológico, cultural, económico, social, político y trascendente.

Para alcanzar el Bien Común debemos considerar como principio propiamente jurídico para regular las relaciones de los grupos intermedios entre sí y con el Estado, el principio de subsidiariedad [iv], en razón del cual la autoridad pública y la justicia deben evaluar y justificar la necesidad de la intervención estatal en el área de que se trate, evitando el asistencialismo, especialmente cuando dicha actuación excede el marco propio que por su naturaleza común corresponde al Estado, esto es Defensa, Seguridad, Justicia y Legislación, y teniendo en cuenta que no cualquier cosa que decida la autoridad legislativa o ejecutiva puede considerarse auténticamente como de interés público.

Dicha justificación de la acción del Estado debe realizarse además con arreglo al principio de razonabilidad, y esa acción debe ser idónea, necesaria y proporcional al fin buscado, aún en las materias libradas al arbitrio estatal que se evalúan con criterios de oportunidad, mérito o conveniencia (ver art 73 DR LPA), pero sin afectar el legítimo margen de prudencia política de las autoridades públicas.

Por ello, y siguiendo la consigna de este Congreso, estimo que para respetar el principio democrático y en consonancia con el reclamo de mayor libertad de parte de la ciudadanía, resulta necesario impulsar una mayor participación ciudadana, la escucha de sus intereses en la sede administrativa, la posibilidad de acuerdos en sede judicial y, fundamentalmente, la exigencia de la elaboración por parte de los partidos políticos de propuestas programáticas más detalladas, convenientemente explicitadas, a las cuales el futuro gobierno deberá sujetarse y limitarse en su acción legislativa y de gobierno.

En conclusión, tanto la consigna del Estado Presente como la del Estado Mínimo, simplifican una percepción falsa del verdadero Estado, cuya existencia no se justifica por el puro asistencialismo, ni únicamente como monopolizador de la fuerza, sino que tiene como causa final asegurar las condiciones para una vida humana virtuosa y digna, y un orden social justo de acuerdo a la naturaleza individual y social de la persona, orden natural querido por Dios, fuente de toda razón y justicia.[v]