El 14 de agosto de 2024 se publicó el Decreto de necesidad y Urgencia 731/2024 (el “Decreto”), que modifica significativamente la Ley de Contrato de Trabajo (“LCT”) en lo que respecta a las propinas.

Basado en la creciente adopción del dinero digital, el Decreto intenta facilitar que las propinas puedan ser otorgadas a través de medios electrónicos, y modifica el artículo 113 de la LCT al disponer que las propinas no serán consideradas parte de la remuneración.

La redacción hasta entonces del Art. 113 de la LCT establecía que “cuando el trabajador, con motivo del trabajo que preste, tuviese oportunidad de obtener beneficios o ganancias, los ingresos en concepto de propinas o recompensas serán considerados formando parte de la remuneración, si revistieran el carácter de habituales y no estuviesen prohibidas”.

En consonancia, el Art. 105 de la LCT establece que “el salario debe ser satisfecho en dinero, especie, habitación, alimentos o mediante la oportunidad de obtener beneficios o ganancias. Esta redacción no ha sido modificada”.

El Art. 1 del Decreto modifica el art. 113 de la LCT, quedando el siguiente: “ARTÍCULO 113.- Propinas. Cuando el trabajador, con motivo del trabajo que preste, tuviese oportunidad de obtener beneficios o ganancias en concepto de propinas o recompensas, no serán considerados parte de la remuneración”.

En sus considerandos, se expresa que las propinas constituyen una prestación voluntaria librada enteramente a la discreción del consumidor, por lo que provienen de un tercero ajeno a la relación laboral. Agrega que dichas liberalidades no revisten naturaleza remunerativa, toda vez que ese carácter solo puede predicarse respecto de las prestaciones de contenido económico a cargo del empleador, y ello acotado al ámbito del contrato individual y a aquel emergente de las negociaciones colectivas de trabajo.

Reafirmando que no forman parte de la remuneración, el Art. 4° del Decreto establece que las propinas, sean otorgadas por medios físicos o digitales, serán consideradas como una liberalidad proporcionada directamente a los trabajadores, independientemente de la modalidad de recaudación de los pagos. Se agrega que no podrán ser utilizadas como base para ajustar o modificar el salario básico ni las condiciones laborales establecidas por el empleador.

Lo expuesto representa un cambio sustancial en la naturaleza jurídica de la propina.

La naturaleza jurídica de las propinas no se encuentra específicamente regulada en los convenios de la OIT.

El Convenio 095 - Convenio sobre la protección del salario, de 1949, ratificado por nuestro país, establece una definición general, que nada aporta al respecto: Art. 1: “A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

Por su parte, el Convenio de la OIT N° 172 - Convenio sobre las condiciones de trabajo (hoteles y restaurantes), de 1991, no ratificado por nuestro país, define las propinas, pero tampoco las define como no integrantes de la remuneración. Art. 6 “1. El término propina significa el dinero que el cliente da voluntariamente al trabajador, además del que debe pagar por los servicios recibidos. 2. Independientemente de las propinas, los trabajadores interesados deberán recibir una remuneración básica que será abonada con regularidad”.

Esa definición sobre la oportunidad de ganancias se encuadra en la discrecionalidad del legislador.

Este cambio implica un mayor ingreso neto para el trabajador y menores ingresos en las arcas gremiales, de las obras sociales y previsionales. Obviamente, también afectará en el monto que el empleador deba pagar por aguinaldo, vacaciones, licencias e indemnizaciones.

Un cambio que podría ser materia de conflicto, especialmente si se cuestiona haber recurrido a un DNU de necesidad y urgencia.

Además del cambio en cuanto a la naturaleza jurídica de la propina, el Decreto avanza en la modernización del mecanismo de pago.

Para ello, el Decreto sostiene que en los últimos años se ha expandido notablemente el uso de dinero digital en nuestro país, representando el dinero en efectivo aproximadamente 1/4 parte de la suma del total del dinero, incluyendo el que se encuentra depositado en las cajas de ahorro y en las cuentas corrientes.

Agrega que, a pesar de la mencionada baja participación del dinero en efectivo en el total de la masa dineraria circulante, en los sectores vinculados principalmente al comercio y a la prestación de servicios (hotelería, gastronomía, expendio de combustibles, reparto y entrega a domicilio de productos para su uso o consumo, etc.) la decisión del consumidor de gratificar el servicio con una propina solo puede canalizarse mediante la entrega de una suma de dinero en efectivo, dada la imposibilidad de incorporar en los medios digitales de pago un monto adicional por dicho concepto.

El Decreto señala que, si bien es posible transferir directamente dinero digital a quien realizó el servicio, dicha práctica representa para el consumidor una experiencia mucho más compleja que añadir un porcentaje o monto de dinero a la cuenta en una operación única con un mismo medio de pago, e igualmente que la transferencia directa de dinero no es accesible a turistas extranjeros.

En consecuencia, el art. 2 del Decreto establece que los establecimientos en cuyas relaciones de consumo sea costumbre el manejo de propinas deberán tener disponible la opción de su recepción para los trabajadores a través de medios electrónicos, dejándose aclarado que se deberá garantizar la libertad del consumidor respecto de la modalidad de entrega y la cuantía que voluntariamente éste defina. Se aclara que el Ministerio de Economía podrá eximir a ciertas actividades comerciales, por las características propias de cada una de ellas, de la obligatoriedad de ofrecer a los consumidores la mencionada modalidad de pago, pudiendo también incluir nuevas actividades.

En forma complementaria, el Art. 6 requiere que se faciliten a los clientes la opción de recepción de pago con propina que permita a los consumidores añadir a la cuenta un monto y/o un porcentaje destinado a la gratificación por el servicio, no pudiendo cobrar un arancel adicional por proveer esta facilidad. Agrega que dichos importes deberán acreditarse en la cuenta asignada a tal efecto de manera inmediata o en el menor plazo posible.

En cuanto al destinatario del pago, el Art. 6 establece que la acreditación de la propina podrá ser directa a la cuenta del trabajador que reciba la gratificación o a una cuenta recaudadora especial del establecimiento con este objeto exclusivo.

El Art. 7° agrega que cuando actúen como intermediarios del pago de propinas los establecimientos deberán poner a disposición de los trabajadores las propinas dentro de las 24 horas siguientes a su acreditación, no pudiendo realizar descuentos o deducciones de ningún tipo.

Asimismo, los trabajadores podrán distribuir las propinas entre sí, de mutuo acuerdo, sin la intervención del empleador.

Para evitar recargos, el art. 3° dispone que en ningún caso las propinas serán consideradas como un pago por servicios realizado por el empleador, incluso cuando este actuara como intermediario de las operaciones, por lo que no le generarán ninguna obligación adicional a la transferencia de la propina a su destinatario.

El Art. 5° agrega que las propinas que perciba el trabajador no estarán sujetas a ningún tipo de retención o percepción.

El Decreto dictamina que el BCRA y el Ministerio de Economía, en el ámbito de sus competencias, dictarán las normas aclaratorias y/o complementarias que resulten necesarias.

Según El Art. 11, la entrada en vigencia será a partir de su publicación en el B.O. con excepción de los artículos 2°, 6° y 7°, los que entrarán en vigencia a los 90 días desde la fecha de dicha publicación.

Respecto de la necesidad para este Decreto, se expone en sus considerandos que se han planteado supuestos obstáculos -aun en la propia industria de medios de pago- para que la dación digital de propinas tenga los incentivos correctos para todas las partes involucradas. Agrega que el BCRA, en su carácter de organismo regulador del sistema de pagos tiene el deber de contralor y de garantizar su funcionamiento fluido, pudiendo remover obstáculos regulatorios cuando estos restrinjan su normal funcionamiento. Asimismo, aclara que el PEN cuenta con las facultades de regular el sistema de pagos y asegurar su prestación a precios razonables, el libre acceso a nuevos usuarios, la interconexión de las redes, la competencia y la extensión del servicio, para regular las cuestiones comerciales vinculadas a las tarjetas de débito, crédito y compra y para elaborar una “Estrategia Nacional de Inclusión Financiera”, procurando el mayor beneficio para la población al menor costo posible.

Por último, considera que la situación de los sectores de la actividad económica del rubro gastronómico, turístico y afines amerita “una indispensable celeridad en la aplicación del nuevo sistema”, y que ello “califica como urgente la situación descripta, requiriendo inexcusablemente la adopción en forma inmediata de las soluciones de fondo tendientes a impedir los graves perjuicios que acarrearía a los mencionados sectores de la economía nacional una demora en su implementación”.

Cabe recordar que, conforme al artículo 99, inciso 3 de la C.N., el P.E.N. no podrá, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo, salvo en circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la C.N. para la sanción de las leyes, y siempre que no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos. Solo en estos casos podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia.

En este sentido, los jueces se encuentran facultados para analizar si en este caso se presentan dichas circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la C.N. para la sanción de las leyes.

En los considerandos del Decreto se reconoce la existencia de proyectos de ley destinados a estimular el pago digital de las propinas, agregando que “la difícil situación macroeconómica heredada por el actual Gobierno Nacional hacen necesario extremar esfuerzos y avanzar en acciones que, sin implicar un gasto público adicional ni sacrificio tributario alguno, puedan mejorar la situación de cualquier sector económico, y en particular de los trabajadores, autónomos o en relación de dependencia, lo cual impulsa a la implementación de una modalidad en el otorgamiento de gratificaciones a cargo de los consumidores”.

Podría eventualmente discutirse si existe actualmente una situación de urgencia tal que exija el cambio de la legislación laboral en materia de propinas a través de un decreto de necesidad y urgencia.

Recordemos que el uso de la herramienta del DNU para modificar la LCT fue recientemente cuestionado por la CNAT, cuando resolvió en contra del DNU 70/23, siendo las causas más conocidas “CTA c/ PEN” 56687/23 y “CGT c/ PEN” 56862/23.

Se dijo entonces, en el marco del expediente “CGT c/ PEN”, que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del P.E.N. debe hacerse en condiciones de rigurosa excepcionalidad y que para el ejercicio de esta facultad de excepción se exige que la norma no regule materia penal, tributaria, electoral o del régimen de partidos políticos, y que exista un estado de necesidad y urgencia. A este respecto, se destacó que el principio que organiza el funcionamiento del estatuto del Poder del Estado es la división de funciones y el control recíproco y, especialmente, que es atribución del Poder Judicial evaluar, en el caso concreto, el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos. Concretamente, el Poder Judicial debe, entonces, evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables.

Así, los jueces sostuvieron que corresponde descartar de plano los criterios de mera conveniencia del P.E.N. y señalaron que para que pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.

Por su lado, la CSJN también admitió la inconstitucionalidad del DNU 558/2002, en cuanto incorporó un último párrafo al art. 29 de la ley 20.091 —Ley de Entidades de Seguros y su Control— , por el cual se facultaba a la Superintendencia de Seguros de la Nación a eximir a las aseguradoras de la prohibición del inciso "g" de ese mismo precepto legal ante situaciones de iliquidez transitoria —art. 1—; sustituyendo los textos de los arts. 31 y 86, inciso "a", de la ley —arts. 2 y 3—; e incorporando un último párrafo al art. 33 de aquélla —art. 4º—, decidiendo entonces que no han existido las circunstancias fácticas que el art. 99, inciso 3º, de la CN describe con rigor de vocabulario, y las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo a la ley aludida no traducen una decisión de tipo coyuntural destinada a paliar una supuesta situación excepcional en el sector, sino que, por el contrario, revisten el carácter de normas permanentes modificatorias de leyes del Congreso Nacional. CS, 19/05/2010, "Consumidores Argentinos c. EN —PEN— Dec. 558/2002-SS— ley 20.091", Fallos: 333:633, TR LA LEY AR/JUR/16020/2010.

En junio de 2023 la Corte, con el voto de sus 4 miembros actuales, Maqueda, Lorenzetti, Horacio Rosatti y Carlos Rosenkrantz, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3 del DNU 157/2018, dictado por Mauricio Macri, que establecía modificaciones en la regulación de los honorarios de los abogados en juicios previsionales. El tribunal se basó en el dictamen de la Procuración, que señaló que no se demostró la existencia de una situación de tal gravedad o urgencia que impida seguir el trámite ordinario de sanción de leyes.

El dictamen de la Procuración General, al que la CSJN remite, dijo:

“Es inconstitucional el artículo 3 del decreto 157/2018, toda vez que no se ha demostrado la existencia de una situación de tal gravedad o urgencia que impida seguir el trámite ordinario de sanción de leyes para debatir la reforma instrumentada en la norma citada, máxime teniendo en cuenta que esa norma fue dictada como de necesidad y urgencia el día 27 de febrero de 2018, cuando había sido recientemente sancionada la ley 27.423 (30 de noviembre de 2017), luego de un amplio debate llevado a cabo en el Congreso de la Nación y dicha ley, a su vez, había sido promulgada por el Poder Ejecutivo el 20 de diciembre de 2017, sin que en ese texto se efectuara observación alguna con respecto al artículo 36 de la nueva ley de honorarios”.

“Es inconstitucional el artículo 3 del decreto 157/2018, pues el texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto, por lo cual si se deseaba modificar la solución adoptada por el Congreso en el artículo 36 de la ley de honorarios -27.423-, debió inevitablemente ponerse en marcha el procedimiento ordinario que la Constitución establece para la sanción de una ley”.

“Para que el Poder Ejecutivo pueda hacer uso de facultades legislativas la Constitución Nacional -además de restringir ciertas materias y disponer la debida consideración por parte del Poder Legislativo- exige que exista un estado de necesidad y urgencia y en este contexto, el Poder Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables, en cuyo caso la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima”.

En definitiva, y siguiendo el criterio jurisprudencial antes mencionado, podría discutirse, siempre en un caso concreto y de un planteo de parte interesada, si existe una necesidad y urgencia que amerite el cambio de la legislación de fondo en lo que refiere a la naturaleza jurídica de la propina. Seguramente los jueces vayan delimitando y delineando en el futuro inmediato los contornos del control sobre este tipo de reglamentos.