Por Martín Brindici *

Con motivo del actual tratamiento legislativo del Proyecto de Ley denominado “Nueva Regulación de las Relaciones de Producción y Consumo” (en adelante el “Proyecto”) que vendría a modificar algunas de las disposiciones de la Ley 20.680 sobre Abastecimiento y Represión del Agio, es oportuno complementar un trabajo que fuera publicado en este mismo portal sobre la Ley de Abastecimiento y ciertas cuestiones de interpretación vinculada a la misma hace ya algunos años.

La idea es hacer un análisis comparativo con el texto de la ley actual para poder detectar las modificaciones que propone el Proyecto. Asimismo, analizar si el mismo es constitucional o no.

2.- El Proyecto.

a.- Generalidades.

Como dije en la introducción, en el año 2012 Abogados.com.ar publicó un trabajo de mi autoría en el que se analizó la Ley 20.680 sobre Abastecimiento y Represión del Agio, especialmente en lo que hace a la vigencia de la misma, que es la cuestión que más debate doctrinario genera, pero también se analizaron otros aspectos de la Ley, como por ejemplo las exorbitantes facultades que pone en cabeza del Poder Ejecutivo.

En las conclusiones de ese trabajo, entre otras, manifesté que:

-La Ley otorga excesivas facultades al Poder Ejecutivo en aras de garantizar, entre otros bienes jurídicos protegidos, la alimentación así como otras necesidades comunes o corrientes de la población.

-Tales facultades tan amplias pueden derivar en la utilización abusiva por parte de la Administración de turno con fines que pueden no ser los perseguidos estrictamente por la norma.

-La ley es, al menos, de dudosa constitucionalidad al afectar, entre otros, el derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita, comerciar (art. 14 de la C.N.), derecho de propiedad (art. 17 C.N.) y del debido proceso (art. 18 C.N.).

Me atrevo a adelantar que todas esas observaciones oportunamente efectuadas se mantienen intactas en el Proyecto, con excepción de la posible violación a la garantía del debido proceso que con algunas modificaciones que se hicieron habría menos argumentos para sostener esa afirmación.
 

Sin perjuicio de ello, se sugiere hacer una comparación de las disposiciones para analizar los cambios que propone el Proyecto respecto de la Ley hoy vigente (¿vigente?, me remito al trabajo anterior en el cual se trató ese tema in extenso).

La principal modificación está relacionada con la eliminación de toda sanción privativa de la libertad, como prisión o arresto, y la consecuente eliminación del carácter penal de la norma para pasar a ser una norma sancionatoria de carácter administrativo (de hecho, el fuero competente que dispone el Proyecto es el Contencioso Administrativo Federal y no el Penal Económico como es en la Ley 20.680). En esta línea de ideas, se eliminaron ciertas disposiciones y terminología específica que le daban el carácter de una norma penal.

Por otra parte, vale aclarar que así como ocurre con otras normas dictadas por el Poder Ejecutivo Nacional (Decretos, Resoluciones –por dar un ejemplo reciente la Resolución Conjunta entre CNV y Secretaría de Agricultura que pretende mayor injerencia de la CNV en un mercado que le es notoriamente ajeno –el disponible de productos-) este Proyecto de autoría del Ejecutivo, tiene entre sus fundamentos fines que son loables y que resultan “música para los oídos” de lectores distraídos, que podría legitimar, en apariencia, las medidas intervencionistas que luego resultan de su parte dispositiva. En ella se pueden ver numerosas normas que son irrazonables, desproporcionadas a los fines buscados y sumamente restrictivas de derechos que tienen jerarquía constitucional. Pero como se dijo antes, con la excusa de “garantizar con aquéllas el funcionamiento transparente del mercado de bienes y servicios”, “garantizar el acceso de productores medianos y pequeños a la infraestructura y a la tecnología destinada a preservar la calidad de los productos ofrecidos…”, “propiciar la innovación en la presentación de los bienes para el mercado doméstico e internacional”, “observar el comportamiento del sistema de precios y el grado de concentración económica, que promueve un marcado abuso de posición dominante por parte de grupos económicos concentrados”, “el proyecto de ley propone un marco regulatorio para las relaciones de producción, construcción, procesamiento, comercio y consumo, sustentado en la constitucionalidad de las acciones de intervención estatal, para evitar abusos y la apropiación indebida del excedente de la cadena de valor” (el resaltado me pertenece y se corresponde a que el sustento en la Constitución Nacional es una mera manifestación dogmática), “el objetivo del proyecto de ley…es evitar abusos y proteger el bienestar general de la población garantizándole sus necesidades básicas y esenciales”, entre otros, parecería que toda intervención estatal y restricción de derechos constitucionales podría tener una legitimación válida.

¿Quién puede oponerse entonces a tan nobles objetivos? Una suerte de Robin Hood estatal que le quita a los ricos para “proteger el bienestar general de la población y garantizar sus necesidades básicas y esenciales”. Atención: no caigamos en la trampa.

Ahora sí, pasamos ahora sí al análisis comparativo.

b.- Análisis comparativo.

La idea de este acápite es analizar comparativamente el Proyecto con el texto de la Ley 20.680 con el objetivo de detectar aquellas modificaciones más notables que conlleva el Proyecto. Cabe aclarar que en esencia y salvo las diferencias más notorias que se remarcaron en la introducción respecto de la eliminación del carácter penal de la norma, el Proyecto contiene una redacción muy similar a la Ley en la mayoría de su articulado por lo que únicamente se remarcarán las modificaciones y en lo que no se haga ninguna mención específica se entiende que mantiene la redacción original o su sentido, aunque con una redacción distinta en caso que la hubiere.

El artículo 1º enumera el ámbito de aplicación de la norma, es decir, en qué tipos de contratos o relaciones jurídicas sería aplicable la norma. En general, mantiene una redacción similar a la del artículo 1º de la Ley 20.680 pero aclara que podría aplicarse a figuras gratuitas y a contratos tanto habituales como ocasionales. A la enumeración original de actividades en las que podría regir la ley  se agrega la producción, construcción, procesamiento, comercialización y logística. De todas maneras, la enumeración parece ser meramente ejemplificativa.

El nuevo artículo 2º proyectado, siguiendo con la tónica del actual, enumera las exorbitantes facultades del Poder Ejecutivo respecto de la aplicación de la presente. Sin embargo, incorpora una fórmula difusa que pretende “mitigar” dicho “superpoder” que es que será aplicable “en caso de ser estrictamente necesario”. O sea, que las prerrogativas que se ponen en cabeza de la Autoridad de Aplicación (Secretaría de Comercio) podrán ser utilizadas, únicamente, cuando sea estrictamente necesario. El problema está en dilucidar cuándo una medida es estrictamente necesaria, es un parámetro muy subjetivo que favorece la aplicación arbitraria de la norma.

Dentro de las prerrogativas que se le confiere a la Secretaría de Comercio, oficina de menor jerarquía en el escalafón de la Administración Pública, si bien sigue la tónica de las amplias facultades que ya tiene, se agregan:

- Establecer en cualquier etapa del proceso económico márgenes de utilidad, precios de referencia, niveles máximos y mínimos de precios, o todas o algunas de estas medidas.

-  Disponer la continuidad en la producción, industrialización, comercialización, transporte (este agregado es nuevo), distribución o prestación de servicios, dentro de los niveles que estableciere la Autoridad de Aplicación, teniendo en cuenta ciertos elementos, agregando la ecuación económica del proceso o actividad a la redacción original.

Se elimina la posibilidad de que quien se sintiere afectado total o parcialmente pueda solicitar la revisión de la medida. De todas maneras, dicho derecho quedaría a resguardo a la luz de la Ley de Procedimiento Administrativo y su Decreto reglamentario.

-  Se elimina la mención expresa a la posibilidad de prohibir o restringir las exportaciones cuando lo requieran las necesidades del país.

- Asimismo, se elimina el inciso g) que establece que en caso de necesidad imperiosa para asegurar el abastecimiento se podrá intervenir temporariamente explotaciones agropecuarias, establecimientos industriales, entre otros.

En el artículo 3º mediante el cual se invita a los gobernadores de otras provincias a fijar precios máximos y/o medidas complementarias a las del PEN, se agrega al Jefe de Gobierno de la Ciudad que en la Ley actual no está por ser anterior a la reforma de la Constitución Nacional de 1994, que es cuando se creó la figura del Jefe de Gobierno.

El artículo 4º enumera qué conductas serán pasibles de sanción y mantiene, en general, la redacción original (lo que no le quita gravedad al Proyecto, por supuesto, sino todo lo contrario). El Proyecto, tal como lo hace la Ley, autoriza a la Autoridad de Aplicación a sancionar a quienes “obtuvieran ganancias abusivas”. Asimismo, se sanciona a “quienes acapararen materias primas o productos, o formaren existencias superiores a las necesarias, sean actos de naturaleza monopólica o no, para responder a los planes habituales de producción o demanda”. Este inciso cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta las numerosas amenazas del Gobierno cuando los productores no venden soja, por dar un ejemplo.

Por otro lado se aumenta de tres a cinco días el plazo de intimación del inciso f.

El nuevo artículo 5º es el que introduce una verdadera modificación en el espíritu de la norma pues elimina el arresto dentro del amplio “menú” de sanciones posibles. Sin embargo, en el inciso a) se eleva el monto máximo de la multa de $1.000.000 a $10.000.000 (manteniendo la posibilidad de aumentar hasta alcanzar el triple de la ganancia obtenida en infracción).

Asimismo se eliminó la sanción de publicación de la sentencia condenatoria a costa del infractor, la suspensión del uso de patentes y marcas por un lapso de tres años. Siguiendo con la tónica de la modificación más relevante comentada al principio, se eliminó la facultad de convertir el arresto en pena de prisión de seis meses a cuatro años.

El artículo sexto que regula las penas para los casos de reincidencia se mantiene igual.

El artículo 7º establece determinados parámetros que se deberán tener en cuenta para fijar las penas.

Se mantiene el inciso a. Se agrega un inciso b que es “la posición del mercado del infractor”. Se mantiene el inciso c (“efecto e importancia socio – económica de la infracción”) y se agregan como inciso d) “el lucro generado con la conducta sancionada y su duración temporal” y como inciso e), “el perjuicio provocado al mercado o a los consumidores”.

El artículo 8º regula la responsabilidad de la persona jurídica así como de sus directores, administradores y gerentes. En la redacción actual se contempla una suerte de responsabilidad objetiva de estos, quienes aún cuando no hubiesen participado en la comisión de ninguno de los hechos punibles, pero por sus funciones debieron conocerlos y oponerse, no lo hubiesen hecho, con grave negligencia probada al respecto. El Proyecto morigera de alguna manera dicha sanción por omisión con su consecuente responsabilidad objetiva, eliminando esa redacción y sólo supone la responsabilidad de los directores, administradores y gerentes “cuando hubieren participado en la comisión de los hechos sancionados obrando con dolo o culpa grave”. El cambio no es menor y es a favor de los administrados.

Siguiendo con la línea de la reforma en el sentido de eliminar las penas privativas de la libertad, el artículo 9º del Proyecto también elimina la prisión por 48 horas para “quienes obstruyeren o dificultaren la acción de los encargados de aplicar las disposiciones emergentes de la ley…”, manteniendo únicamente la sanción de multa de hasta $1.000.000.

El artículo 10º del Proyecto, al igual que el de la Ley 20.680, regula el procedimiento para establecer las infracciones. En el inciso a) se amplía el plazo de 5 a 10 días para que los administrados presenten su defensa (en consonancia con el plazo genérico de la Ley de Procedimientos Administrativo). La norma agrega que “se explicitará la conducta imputada y las circunstancias relevantes del tipo correspondiente a la infracción”. Esto es nuevo y con ello se busca garantizar el derecho de defensa consagrado en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional.

En el inciso d se agrega que la resolución definitiva adoptada por la Autoridad de Aplicación deberá contar con dictamen jurídico previo.

El artículo 11º queda igual (aptitud probatoria de las actas labradas).

El artículo 12º del Proyecto regula las facultades que tienen los funcionarios para poder hacer cumplir la ley. En términos generales mantienen las que ya tenían salvo la posibilidad de solicitar la detención por 48 horas de los supuestos responsables, que fue eliminada, en consonancia con las modificaciones realizadas en el sentido de hacer desaparecer las penas privativas de la libertad.

El texto del artículo 13º queda tal cual su redacción actual, en el sentido de poder retirar los alimentos perecederos en caso de clausura.

El artículo 14º dispone, tal su redacción actual, que las mercaderías intervenidas podrán ser vendidas, locadas o consignadas cuando fueren perecederas y/o cuando el abastecimiento fuera insuficiente, sin necesidad de juicio de expropiación. Continúa el artículo diciendo que “en caso de recaer resolución que exima de responsabilidad” a su propietario…cuando la redacción original dice “en caso de resultar absuelto por resolución firme su propietario”. Vemos nuevamente que el cambio se debe a que la norma ya no tendría carácter penal sino sancionatorio de índole administrativo, pues la absolución es uno de los modos de culminación de un proceso penal.

El artículo 15º del Proyecto designa a la Secretaría de Comercio del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas como Autoridad de Aplicación de la ley en el ámbito nacional, “con facultades para dictar las normas complementarias que fueren menester para su cumplimiento”. El Proyecto con esa redacción está pasando por encima del artículo 76 de la Constitución Nacional que expresamente prohíbe la delegación legislativa,“salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca”. Claramente el Proyecto no cumple con las condiciones que como excepción establece la mencionada norma constitucional para permitir la delegación legislativa lo que, por otra parte, fuera ratificado recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Camaronera”.

El artículo 16º del Proyecto establece la competencia de la Justicia Contencioso Administrativo Federal para entender en los asuntos derivados de la aplicación de la ley. La ley actual establece competencia de la Justicia en lo Penal Económico.

El artículo 17º, por su lado, mantiene el principio de solve et repete, que establece que para discutir una sanción –o un impuesto- primero hay que abonar. Se eliminó la posibilidad de sustituir el pago por una caución real o garantía, aunque la norma proyectada establece que no se desestimará el recurso aún cuando no se presente el comprobante del pago de la multa si el cumplimiento de ese requisito “pudiese ocasionar un perjuicio irreparable al recurrente”.

Los artículos 18º (jurisdicción provincial), 19º (conversión de multa en clausura) y 20º (procedimiento de ejecución fiscal para el cobro de las multas) quedan idénticos.

El artículo 21º del Proyecto agrega un plazo de treinta días para la venta de los bienes decomisados por la Autoridad de Aplicación y de cinco días si los mismos son perecederos.

El artículo 22º del Proyecto reitera el plazo de prescripción de tres años pero agrega causas de interrupción de la misma que no están en la redacción original.

Los artículos 23º (destino de los fondos de bienes decomisados) y 24º (obligación de mantener secreto de los funcionarios actuantes) se mantienen igual. Los artículos 25º (oficiales de justicia Ad Hoc) y 26º (procedimiento de expropiación) son derogados.

El artículo 27º es sustituido por uno que establece la facultad de la Autoridad de Aplicación de disponer mediante resolución fundada la venta, producción, distribución o prestación en todo el territorio nacional de cualquier bien o servicio frente a una situación de desabastecimiento.

Finalmente, el artículo 28 establece que se aplicarán de manera supletoria las normas de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y su reglamentación, en consonancia con los cambios ya explicados ut supra. La Ley 20.680 establece la supletoriedad del Código Procesal Penal y del Código Penal.

3.- Comentarios sobre la Constitucionalidad del Proyecto y conclusiones.

Sin perjuicio del mayor análisis que el Proyecto merece, podemos concluir que el mismo es inconstitucional por violar el artículo 76 de nuestra Carta Magna que prohíbe expresamente la delegación legislativa, lo que fuera ratificado, asimismo, recientemente por nuestro más Alto Tribunal en el fallo “Camaronera”.De manera ilegítima se ponen en cabeza de un Secretario de Estado competencias legislativas que le resultan notoriamente extrañas, así como competencias jurisdiccionales, violentando también el artículo 1º de la Constitución Nacional, al ir en contra de la forma republicana de gobierno. Así un funcionario se convierte en amo y señor de la producción, construcción, procesamiento, comercialización de bienes y servicios, con potestades desmedidas, entre ellas, la posibilidad de fijar altísimas sanciones pecuniarias, incluyendo la clausura de los establecimientos. Pero lo más peligroso de esto es que tales medidas responden únicamente a la discrecionalidad del funcionario de turno que podría verse motivado por fines que no sean los que persigue el Proyecto, pudiendo provocar perjuicios irreparables a los administrados.

No sólo es inconstitucional por lo anterior sino por vulnerar el derecho de propiedad amparado en los artículos 14 y 17 de la CN, trabajar y ejercer toda industria lícita (art. 14 CN), de comerciar libremente (arts. 14 y 19 CN), entre otros.

Las aparentes razones que esboza el Proyecto en su exposición de motivos no son más que afirmaciones dogmáticas tendientes a justificar lo injustificable y son propias de un estado totalitario (en contradicción con nuestra forma de gobierno republicana prevista en los arts. 1º y 5º de nuestra Norma Fundamental, tal como se dijo más arriba). 

Si bien el artículo 14 de la Constitución Nacional establece que los derechos allí enunciados están sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio, existe un sano filtro que es el del artículo 28 del mismo cuerpo normativo que reza que las leyes no pueden alterar a los derechos y garantías constitucionales enunciados previamente (base del principio de razonabilidad de las leyes). Claramente el Proyecto que se comenta tampoco supera dicho filtro constitucional.

Los fines nobles que se esgrimen en la exposición de motivos no pueden cumplirse en desmedro de otros derechos individuales y violentando nuestra Constitución Nacional porque desnaturalizan la armonía en la que deben convivir todos los derechos consagrados en nuestra Norma Fundamental.

Por otra parte, cabe destacar que el Proyecto viene a modificar en algunas partes a una norma que data de 1974 –tiene exactamente 40 años- que fuera dictada en una época de pleno dirigismo e intervencionismo estatal de la economía, con resultados que fueron ruinosos para el país: desempleo, inflación, desabastecimiento -que paradójicamente es lo que la norma pretende evitar-, desánimo para la inversión y mayor distorsión en los precios.

Nuestros legisladores todavía están a tiempo de legislar respetando nuestra Constitución Nacional, esperemos lo hagan.

* Abogado especialista en Asesoramiento Jurídico de Empresas.