Por Facundo Montiel
AGUIRRE SARAVIA & GEBHARDT

Las crecientes crisis locales y regionales, sumadas a la voracidad fiscal (cuya génesis se ubica en la necesidad de obtener recursos por parte del Estado), a la falta de seguridad jurídica, y al proceso inflacionario que vive la economía, han impactado considerablemente en todos los sectores, especialmente en la industria y el comercio.

Esto ha provocado el incremento en las consultas por parte de las pequeñas y medianas empresas a fin de analizar la posibilidad de presentarse en concurso preventivo.

Recordemos que el concurso es el remedio legal al que pueden acudir las personas –físicas y jurídicas- a fin de sanear sus cuentas, logrando un acuerdo con sus acreedores para obtener quitas, esperas y financiación en los pagos, a la vez que suspende el curso de los intereses desde la fecha de presentación, y, actualmente, y en virtud del creciente proceso inflacionario, disminuye considerablemente el verdadero “costo” de los créditos.

Debe tenerse presente que el presupuesto objetivo para la presentación en concurso preventivo es el denominado estado de cesación de pagos, el cual no implica necesariamente que los pasivos superen a los activos, sino que con los recursos líquidos no se pueda afrontar el pago de la totalidad de las deudas exigibles.

Hay que destacar que, como dice Maffía, “no quiebra quien no paga, sino quien no puede pagar regularmente; cuando se dice “imposibilidad de pagar” se alude a todo el pasivo del deudor. Es posible hallarse en estado de insolvencia y no traducir esa situación en incumplimiento, sino en otras situaciones como, por ejemplo, asumir obligaciones desproporcionadas (1)”. 

Configurado este estado, es decir, el de cesación de pagos, “la ley abandonará los principios del derecho obligacional común para alumbrar esta nueva situación con criterios abarcativos de todos los intereses afectados por este hecho novedoso de la crísis, que amenaza con la insatisfacción generalizada de los créditos y la supresión de la empresa, junto con la nefasta consecuencia para los puestos de trabajo y la creación de riqueza que todo ello supone” (2). 

También debemos destacar que para lograr la homologación de la propuesta que se le efectúe a la masa de acreedores debe obtenerse la conformidad de la mayoría absoluta de ellos que, a su vez, representen al menos dos tercios del capital computable.

Recordamos además que estas mayorías exigibles lo son respecto de los acreedores quirografarios, es decir, todos aquellos que no gozan de privilegio alguno en los términos de la ley de concursos y quiebras.

Una última mención sobre este tema lo merecen los créditos fiscales, esto son, A.F.I.P., A.R.B.A., G.C.B.A., y los restantes fiscos provinciales: si bien la naturaleza de tales créditos es privilegiada –a excepción de los intereses y las multas, que son de carácter quirografario-, debido a lo abultado que suele ser el monto que cada fisco verifica en los concursos, la jurisprudencia ha optado por excluirlos del cómputo de las mayorías necesarias para obtener el acuerdo, o bien otorgarles una categoría propia para cada uno de ellos que, debemos destacar, no aceptan las quitas o esperas que pueden proponérseles a los restantes acreedores, sino que obligan al concursado a adherirse a los planes de facilidades que a tales efectos otorga cada repartición.

Por otra parte, una problemática que se ha venido desarrollando en los últimos tiempos consiste en el hecho de que el Fisco Nacional ha exigido la cancelación de los tributos correspondientes al impuesto a la ganancia mínima presunta, aún con posterioridad a la apertura del concurso preventivo (o el decreto de quiebra).

El hecho de encontrarse en concurso preventivo no obsta, según la jurisprudencia del Tribunal Fiscal de la Nación, a la aplicación del tributo en cuestión.

Sin embargo, la doctrina sentada en el caso Hermitage (3)  cambia radicalmente tal concepto y, por ende, entendemos que, ante un planteo por parte del Fisco Nacional tendiente a la percepción de tal tributo cuando el sujeto obligado no refleja la capacidad contributiva necesaria, podrán estos –máxime si se encuentran concursados o quebrados- interponer las acciones necesarias tendientes a desvirtuar dicha pretensión. 

Recordamos también la existencia de los denominados acuerdos preventivos extrajudiciales (APE), que otorgan a los empresarios y sus acreedores la posibilidad de autocomponer la crisis sin necesidad de recurrir a un proceso extenso, pero contando con la correspondiente homologación  judicial, acortando los tiempos y, por sobre todo, los costos.

Finalizamos destacando que el pasado 25 de marzo entró en vigencia la Resolución General AFIP 3451, consistente en un régimen especial de regularización de deudas impositivas, de los recursos de la seguridad social y aduaneras. Se podrá formular el plan hasta el día 31/0713.

Ello quizás sea un remedio intermedio para aquellas empresas que se encuentren agobiadas por este tipo de obligaciones, que, en muchos casos, representan la mayor carga respecto de la que deben responder.

(1) GEBHARDT, Marcelo, Ley de Concursos y Quiebras, Ed. Astrea, 2008, t I, p. 3.

(2) Idem, p. 2.

(3) CSJN, “Hermitage S.A. c/ Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos”, 15/06/2010.